臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第2628號原 告 財團法人桃園縣私立啟新社福會特別代理人 葉國堂訴訟代理人 丁俊和律師被 告 廖姚冬菊
廖文成廖文增共 同訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求返還土地事件，於民國109 年11月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，民法第51條第2 項、第52條分別定有明文。經查，原告因法定代理人資格爭議而未定，經本院以100 年度裁全字第63號裁定黃清結於本院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使原告之董事長職務及權限，黃清結於本件聲請選任特別代理人，以利本件訴訟之進行，經本院以108 年度聲字第289 號裁定選任葉國堂為原告本件訴訟之特別代理人等情，並經本院調閱108 年度聲字第289 號卷確認無誤，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 、3 款定有明文。經查：
㈠原告起訴僅列被告廖姚冬菊為被告，訴之聲明則為「（一）
被告應將原告所有桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積141 平方公尺，詳細面積待測量後補正）拆除騰空遷讓，將土地返還予原告，並自起訴狀送達被告翌日起至返還系爭土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2 萬9,783 元。（二）被告應給付原告178 萬7,030 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。」，有民事起訴狀在卷可參（見本院卷第3 至11頁）；嗣於109 年4 月14日具狀變更其訴之聲明為「（一）被告廖姚冬菊應給付原告59萬5,676 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（二）被告廖文成應給付原告59萬5,676 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（三）被告廖文增給付原告59萬5,676 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（四）被告廖姚冬菊應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積141 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,927元。（五）被告廖文成應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積141 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,
927 元。（六）被告廖文增應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積141 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,927 元。（七）願供擔保請准宣告假執行。」，有民事追加聲明暨準備理由狀附卷為據（見本院卷第55至63頁），而被告當庭表示對於原告上開訴之變更表示同意（見本院卷第87頁），依前開規定，原告上開訴之追加變更即合於規定。
㈡另於109 年11月12日將上述訴之聲明第（一）至（三）項之
請求金額變更為58萬7,228 元，第（四）至（六）項之面積變更為139 平方公尺，請求按月給付之金額則變更為9,787元，有民事辯論意旨狀在卷可參（見本院卷第173 至193 頁），應屬請求金額之減縮，與前開規定亦無不合。
㈢綜上，原告上述訴之變更追加均合於規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠系爭土地為伊所有，門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○ 巷
○ 號建物（下稱系爭房屋）則為被告廖文成、廖文增所有，被告廖姚冬菊則與被告廖文成、廖文增共同居住於系爭房屋。系爭土地位於系爭房屋前方，被告等人擅自將系爭土地鋪設柏油及水泥，以作為被告等人停放車輛及出入道路使用，足見被告等人未經伊同意而侵占系爭土地約42.05 坪（139平方公尺），伊發現被告等人竊佔系爭土地之事實後，已派人前去告知被告需處理占用土地問題，並於105 年2 月25日、105 年4 月22日函告被告等人應返還土地或洽談承租事宜，但被告均未為理會。故依土地法第97條、第105 條規定請求就被告等人無權占用系爭土地如附圖所示139 平方公尺部分，請求起訴前5 年相當於租金之不當得利176 萬1,685 元，故被告每人應給付之金額為58萬7,228 元，並請求自民事追加聲明暨準備理由狀送達被告翌日起至清償日止之法定利息。
㈡又系爭房屋係坐落於袋地而需行經伊所有之系爭土地通行至
公路，故依民法第787 條規定請求被告給付通行償金，爰依相當於租金之不當得利計算方式，請求被告等人自收受民事追加聲明暨準備理由狀起至喪失通行權之日止按月給付伊2萬9,361 元，故被告每人應各按月給付伊9,787 元。
㈢又被告雖主張系爭土地有成立公用地役關係，但系爭土地之
使用人根本就只有居住於系爭房屋之被告3 人，以及桃園市○○區○○○路○○○ 巷○ 號（下稱系爭6 號房屋）之住戶，系爭土地根本無供不特定公眾通行之情形存在，而無法成立公用地役關係；縱有公用地役關係存在，得通行公用地役地之人係享受公法上反射利益，不得以公用地役權對抗土地所有權人。
㈣爰依民法第179 條、第787 條第1 項後段等規定提起本訴，
並聲明：（一）被告廖姚冬菊應給付原告58萬7,228 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（二）被告廖文成應給付原告58萬7,228 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（三）被告廖文增給付原告58萬7,228 元，及自追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（四）被告廖姚冬菊應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積139 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,787元。（五）被告廖文成應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積139 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,
787 元。（六）被告廖文增應於追加聲明暨準備理由狀繕本送達被告翌日起至喪失系爭土地如附圖所示部分鋪地水泥、柏油（面積139 平方公尺）部分通行權之日止，按月給付原告9,787 元。（七）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前就系爭6 號房屋之住戶提起訴訟，而經鈞院107 年度2346號判決以及臺灣高等法院108 年度上字第1008號判決認定系爭土地為通道，且於建物興建前即存在，故存在期間達30年以上，堪認系爭土地為既成巷道，而上述爭點經兩造認真攻防，原告自應受其拘束。而系爭土地即為桃園市○○區○○○路○○○ 巷（下稱537 巷），而系爭房屋門牌之編定於75年1 月15日完成，且系爭房屋為領有使用執照之合法建物，申請建築執照即有必要行經原告之系爭土地作為通行道路，另使用系爭土地為通行道路者尚有門牌號碼系爭6 號房屋，同樣在75年間即已存在，故系爭土地於75年間即存在供人通行迄今已達30年以上，亦有航照圖附卷可參，則系爭土地已為既成道路，而有公用地役權存在，原告有容忍大眾通行之義務，原告請求即無理由，被告等人亦無單獨占有系爭土地，而係供大眾通行，故被告等人應無返還不當得利或支付償金之必要。退步言之，原告以公告現值計算償金亦與土地法規定不合等語以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、㈠系爭土地為原告所有，系爭房屋則為被告廖文成、廖文增所
有，且坐落於桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，有系爭土地、系爭建物及坐落土地謄本在卷可參（見本院卷第19、41至43頁）；而系爭土地如附圖所示785-10（0 ）、785-10 （1 ）區域即為537 巷；而537 巷為死巷，系爭房屋為最底部之建物，另有系爭6 號房屋（勘驗筆錄誤載為4 號）坐落於系爭房屋隔壁，門口均面對537 巷，另系爭6 號房屋（勘驗筆錄誤載為4 號）與巷口間尚有一建物，門口則係面對桃園市○○區○○○路乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第206 、121 頁），並經本院至現場履勘無誤，有本院109年6 月23日勘驗筆錄在卷可參，是上情應堪認定。
㈡系爭房屋及系爭6 號房屋門牌編定於75年3 月15日，有中壢
市戶政事務所門牌證明書在卷可參（見本院卷第45頁），為兩造所不爭執（見本院卷第206 至207 頁），是上情亦堪認定。
四、原告主張被告使用其所有之系爭土地通行，應給付不當得利及通行償金，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：（一）系爭土地是否具有公用地役關係？（二）原告請求被告3 人給付起訴前5 年相當於租金之不當得利各58萬7,228 元，以及按月給付通行償金各9,787 元，有無理由？經查：
㈠系爭土地為既成巷道而具有公用地役關係存在。
⒈按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即（一）為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400 號解釋理由參照）。
⒉系爭土地如附圖所示785-10（0 ）、785-10（1 ）區域即為
537 巷，且系爭建物與系爭6 號房屋之門牌於75年3 月15日已為編定乙節，為兩造所不爭執，堪認屬實，已說明如前；又依75年6 月29日空照圖所示（見本院卷第211 頁），系爭土地於斯時即作為通行道路使用，且系爭土地現狀亦鋪設有柏油作為道路使用，有現場照片6 張在卷可參（見本院卷第
195 至201 頁）；則系爭土地作為537 巷道路通行，應係自75年間迄今已達30餘年，且兩造並未主張期間有中斷通行之情形存在，堪認系爭土地為既成道路，而具有公用地役關係存在，原告雖為系爭土地之所有人，其所有權之行使即應受限制。
⒊原告雖以系爭土地僅供系爭房屋及系爭6 號房屋之居民通行
，並非供不特定公眾通行所使用，並依區公所之養護紀錄亦可知並無養護之情形，而否認系爭土地為既成道路云云。經查：
⑴537 巷為死巷，且僅有系爭房屋與系爭6 號房屋，出入口均
面對537 巷，而系爭6 號房屋至537 巷巷口雖尚有一房屋，但其出入口係位於桃園市○○區○○○路而非537 巷，為兩造所不爭執，並經本院至現場履勘無誤，已如前述，另有現場照片6 張在卷可參（見本院卷第195 至201 頁）；則537巷之住戶確實僅有系爭房屋及系爭6 號房屋，但系爭土地自75年起即供做通行道路使用，系爭土地旁目前雖為停車場並與系爭土地以圍籬隔開而互不相通，但依75年6 月29日空照圖所示（見本院卷第211 頁），系爭土地於75年間周遭應均為田地或荒地，甚至可往後通行到系爭建物後方之田地，足見在75年間應至少尚有其餘農民或附近居民使用系爭土地作為通行之用，則原告所稱並未供作不特定公眾通行，並非事實；再者，即便是現況，系爭土地並未限制他人通行，除系爭房屋及系爭6 號房屋之住戶有通行系爭土地之必要以外，住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員亦有通行之利益（最高法院103 年台上字第2376號民事判決意旨參照），且本院先前至現場履勘也未受任何限制而可自由通行，故系爭土地確有供不特定公眾通行之事實存在。堪認原告稱系爭土地僅供系爭房屋及系爭6號房屋通行，並非屬實。
⑵再者，原告又以先前對於系爭6 號房屋提起訴訟時，中壢區
公所回覆並無鋪面改善養護紀錄，而認系爭土地並非既成道路云云。經查，經本院調閱107 年度訴字第2346號卷宗，中壢區公所確曾回覆本院「查本所近10年未有辦理該巷道之鋪面改善養護記錄」，有桃園市中壢區公所108 年3 月18日桃市壢工字第1080014419號函在卷可稽（見本院卷第213 頁），然上開函覆僅能認定中壢區公所近10年沒有改善養護537巷，而不能否定系爭土地已供作通行之用達30餘年以上，是原告僅以上開函覆否認系爭土地為既成道路之事實，亦非可採。
㈡原告不得請求被告3 人給付起訴前5 年相當於租金之不當得利各58萬7,228 元，以及按月給付通行償金各9,787 元。
⒈按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖
應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決意旨參照）。次按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，土地所有人非不得請求該特定之人返還不當得利（最高法院102 年度台上字第701 號民事判決意旨參照）。是公用地役關係之土地所有權人雖仍得請求無權占有者返還土地或不當得利，但其權利之行使仍不得違反供公眾通行之目的。
⒉原告依民法第179 條規定請求被告給付起訴前5 年相當於租金之不當得利部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179 條第1 項前段定有明文。次按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的（最高法院86年度台上字第1174號民事判決意旨參照）。經查，系爭土地具有公用地役關係，已如前述，則被告等人「通行」系爭土地即係基於公用地役關係所受之反射利益，即非無法律上之原因，且應為土地所有權人即原告應為忍受，則縱然原告受有不能使用系爭土地之損害，亦係因系爭土地具公用地役關係，而非被告等人有「通行」使用系爭土地之故；故原告請求被告返還不當得利，即無理由。
⑵又依前開實務見解，如具公用地役關係之土地遭人無權占用
，固可請求返還土地或不當得利；然本件系爭土地並無遭被告等人占有使用之情形，且本院至現場履勘時，被告亦無停放車輛或排除原告使用系爭土地之情形，則本件亦無前開實務見解所稱土地所有權人得請求返還不當得利之情形存在，原告以實務見解而認可請求被告給付相當於租金之不當得利，顯有誤會。
⒊原告依民法第787 條第1 項後段規定請求被告按月給付償金部分：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項定有明文。
然查，系爭土地為既成巷道，有公共地役關係存在，已如前述，則被告通行該既成巷道之利益為公用地役關係之反射利益，而非私法上行使袋地通行權，原告依民法第787 條第1項後段規定，請求被告給付通行償金，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第179 條、第787 條第1 項後段規定，請求被告3 人各給付起訴前5 年相當於租金之不當得利各58萬7,228 元，以及按月給付通行償金各9,787 元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 7 日
書記官 劉寶霞