臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第2204號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林益被 告 陳建智
姚兩全蔡緊雄上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國109 年2 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告陳建智與姚兩全間就附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告姚兩全應將附表一所示之抵押權登記塗銷。
三、被告蔡緊雄應將附表二所示之抵押權登記塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告之法定代理人原為童兆勤，嗣於訴訟繫屬中變更為利明献，並據其於民國108 年12月6 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第89頁至第91頁），核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其為被告陳建智之債權人，而被告姚兩全及蔡緊雄（下與陳建智合稱被告，如單指其一則逕稱其名）分別就陳建智所有如附表一、二所示之不動產（下合稱系爭不動產）設定如附表
一、二所示之最高限額抵押權（前者稱系爭A 抵押權，後者為系爭B 抵押權，合稱系爭抵押權），經伊向本院聲請對陳建智之財產強制執行，經本院以103 年度司執字第80561 號受理在案（下稱系爭執行事件），嗣因系爭不動產設定系爭抵押權經本院認無拍賣實益而撤銷查封，則系爭抵押權及擔保債權存否，攸關原告得否全額受償之私法上地位有受侵害之不安狀態存在，而此種不安之狀態得藉確認判決將之除去，故原告訴請確認系爭抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、被告陳建智、姚兩全經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：陳建智前積欠伊款項，嗣經伊執臺灣臺中地方法院101 年度司執字第97504 號債權憑證及臺灣士林地方法院92年度執字第12327 號債權憑證為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請對陳建智之財產強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，惟系爭不動產前經姚兩全及蔡緊雄分別設定系爭A 、B 抵押權而拍賣無實益，然系爭抵押權關於抵押債權之遲延利息、違約金之登記均記載為「無」，已與常理有違，且存續期間至85年間即已屆至，迄今逾20餘年，卻未見抵押權人積極追償，是被告於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係或交付借款，不無有疑。況系爭抵押權擔保債權請求權已罹於時效，姚兩全及蔡緊雄復未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，則系爭抵押權即已消滅，而陳建智本得依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟其怠於行使，為保全伊之債權，爰依民法第
242 條規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權債權不存在。㈡姚兩全應將系爭A 抵押權登記塗銷。㈢蔡緊雄應將系爭B 抵押權登記塗銷。
二、被告則以：
(一) 蔡緊雄部分：伊係透過訴外人王宗漢借款100 萬元予陳建
智，並且設定系爭B 抵押權，惟陳建智迄今均未還款等語置辯。
（二）陳建智、姚兩全均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為陳建智之債權人，前持系爭執行名義向本院聲請對陳建智之財產強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，然因系爭不動產上設有系爭抵押權，經本院認顯無拍賣實益而撤銷查封等情，業據其提出系爭不動產登記第二類謄本、系爭執行名義及本院104 年4 月15日桃院勤103 司執十字第80561 號函（均為影本，見本院卷第12頁至第41頁）為證，復經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無核，自堪信為真。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
125 條前段、第242 條、第767 條第1 項中段、第880 條分別定有明文。權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。故在原告主張確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。經查：
（一）關於系爭A 抵押權部分：姚兩全固為系爭A 抵押權之抵押權人，然原告否認系爭A抵押權所擔保之債權存在，自應由其就系爭A 抵押權債權存在一事，負舉證之責任，惟其經本院合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，並提出相關之證據資料為證明，堪認系爭A 抵押權所擔保之債權並不存在，則基於抵押權之從屬性，自應認系爭A 抵押權亦已消滅。
（二）關於系爭B 抵押權部分：
1、查，如附表二所示之不動產原為訴外人吳時佳所有，於84年11月16日以吳時佳為義務人、陳建智為債務人、蔡緊雄為權利人，設定存續期間自84年11月14日至85年5 月13日止，擔保債權總金額最高限額120 萬元之抵押權，嗣蔡緊雄於100 年9 月間以陳建智涉犯詐欺為由，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提出刑事告訴，並於偵查中提出陳建智簽發之本票、支票、抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據等件【均為影本，見臺北地檢署100 年度他字第8937號卷（下稱偵查卷）第8 頁至第11頁】等情，業經本院依職權調閱前開偵查卷核閱無訛，復經證人王宗漢到庭證述：伊與蔡緊雄為雲林同鄉會會友，約20年前，蔡緊雄告知伊有一筆餘錢，陳建智則說可提供土地借款，伊遂介紹其等認識，嗣蔡緊雄交付現金100 萬元予伊轉交陳建智，陳建智則以百年大鎮旁之土地設定抵押權，後續陳建智與蔡緊雄如何還款及討論，伊並不清楚等語明確（見本院卷第126 頁至第127 頁），參以陳建智於該案偵查中亦提出答辯狀陳稱：「……本案借貸純為民間單純借貸，被告絕無詐欺之意…。」等語（見偵查卷第31頁），並據其提出同意書為憑（見偵查卷第43頁），堪認蔡緊雄辯稱系爭B 抵押權所擔保其對陳建智100 萬元借款債權存在乙節，尚非虛妄，堪可採信。
2、再者，系爭B 抵押權登記內容關於抵押權存續期間為自84年11月14日至85年5 月13日，清償日期載明「依照各個契約約定」，惟依蔡緊雄前開提出之借據就「借款期限」並無任何記載（見偵查卷第9 頁），實難認陳建智與蔡緊雄就前開借款係有約定清償期，應屬未定清償期之借款。然而，觀諸陳建智前開提出之同意書所載「茲同意於民國八十七年三月六日先期還給債權人莊月桂、蔡緊雄、王宗漢等現金新台幣肆拾萬元正，並於民國八十七年四月七日付二次款新台幣壹拾萬元，餘款還款細節如下：……中華民國八十七年二月二十六日。」（見偵查卷第43頁至第44頁反面），則前開借款債權之請求權即因陳建智「承認」而時效中斷（民法第129 條第1 項第2 款規定參照），惟至中斷後重新起算15年，然該借款債權請求權至遲仍應於
103 年2 月26日罹於15年時效而消滅，而蔡緊雄已自承迄今尚無對陳建智提起民事訴訟請求返還借款，復未依法實行系爭B 抵押權等情（見本院卷第86頁、第128 頁），足認蔡緊雄於系爭B 抵押權於擔保債權消滅完成後5 年以內即108 年2 月26日前未實行抵押權，揆諸前揭規定及說明，系爭B 抵押權即因其所擔保債權請求權消滅時效完成及
5 年除斥期間之經過而消滅。
3、再按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅，此觀民法第144 條規定即明，是即便蔡緊雄之系爭B 抵押權債權請求權行使已罹於時效，然該債權本身並不因而消滅，從而，原告併請求確認系爭
B 抵押權債權不存在，難認有理。
（三）承上，系爭A 抵押權因擔保債權不存在而消滅，系爭B 抵押權則因除斥期間經過而已消滅，業經本院認定如前，則原告依上開法律關係，請求確認系爭抵押權及系爭A 抵押權債權不存在，暨代位陳建智請求姚兩全及蔡緊雄分別將系爭A、B抵押權設定登記塗銷，於法洵屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及系爭A 抵押權債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第一項中段規定，請求姚兩全及蔡緊雄分別將系爭A 、B 抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本件原告起訴請求判決事項之聲明中，雖有部分之訴經本院判決駁回，而屬於一部勝訴一部敗訴之情形，惟因該經駁回部分之訴訟標的與本判決中之訴訟標的於經濟上乃屬同一，而不分別徵收裁判費，故仍應命本判決中敗訴之被告負擔全部之訴訟費用，併此敘明。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日
書記官 劉雅婷┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一 │├─┬────┬──────┬───┬────┬────┬───┬───────┬──────┬──────────────────────┤│編│擔保地號│ 面積 │權利 │所有權人│抵押權人│債務人│擔保債權總金額│ 存續期間 │抵押權設定明細 ││號│ │（平方公尺）│範圍 │ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┼───┼───────┼──────┼──────────────────────┤│1 │桃園市 │ 76.68 │全部 │陳建智 │姚兩全 │陳建智│本金最高限額 │85年9 月3 日│登記次序：2 ││ │龍潭區 │ │1分之1│ │ │ │200萬元 │ 至 │登記日期：85年9月4日 ││ │龍祥段 │ │ │ │ │ │ │85年12月2日 │權利種類：抵押權 ││ │382地號 │ │ │ │ │ │ │ │收件字號：溪電字第122599號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200 萬元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：民國85年9 月3 日至85年12月2日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │遲延利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │違約金：依照契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人及債務額比例：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │證明書字號：085 溪他字第005341號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │共同擔保地號：龍祥段382、432、433地號 │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┼───┼───────┼──────┼──────────────────────┤│2 │桃園市 │95.39 │全部 │陳建智 │姚兩全 │陳建智│本金最高限額 │85年9 月3 日│登記次序：2 ││ │龍潭區 │ │1分之1│ │ │ │200萬元 │ 至 │登記日期：85年9月4日 ││ │龍祥段 │ │ │ │ │ │ │85年12月2日 │權利種類：抵押權 ││ │432地號 │ │ │ │ │ │ │ │收件字號：溪電字第122599號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200 萬元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：民國85年9 月3 日至85年12月2日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │遲延利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │違約金：依照契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人及債務額比例：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │證明書字號：085 溪他字第005341號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │共同擔保地號：龍祥段382、432、433地號 │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┼───┼───────┼──────┼──────────────────────┤│3 │桃園市 │60.16 │全部 │陳建智 │姚兩全 │陳建智│本金最高限額 │85年9 月3 日│登記次序：2 ││ │龍潭區 │ │1分之1│ │ │ │200萬元 │ 至 │登記日期：85年9月4日 ││ │龍祥段 │ │ │ │ │ │ │85年12月2日 │權利種類：抵押權 ││ │433地號 │ │ │ │ │ │ │ │收件字號：溪電字第122599號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200 萬元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：民國85年9 月3 日至85年12月2日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │遲延利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │違約金：依照契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人及債務額比例：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │證明書字號：085 溪他字第005341號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │共同擔保地號：龍祥段382、432、433地號 │└─┴────┴──────┴───┴────┴────┴───┴───────┴──────┴──────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├─┬────┬──────┬───┬────┬────┬───┬───────┬──────┬──────────────────────┤│編│擔保地號│ 面積 │權利 │所有權人│抵押權人│債務人│擔保債權總金額│ 存續期間 │抵押權設定明細 ││號│ │（平方公尺）│範圍 │ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┼───┼───────┼──────┼──────────────────────┤│1 │桃園市 │95.39 │全部 │陳建智 │蔡緊雄 │陳建智│本金最高限額 │84年11月14日│登記次序：1 ││ │龍潭區 │ │1分之1│ │ │ │120萬元 │ 至 │登記日期：84年11月16日 ││ │龍祥段 │ │ │ │ │ │ │85年5月13日 │權利種類：抵押權 ││ │432地號 │ │ │ │ │ │ │ │收件字號：溪字第109807號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣120 萬元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：民國84年11月14日至85年5月13日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │利息：依照契約約定 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │遲延利息：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │違約金：無 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人及債務額比例：陳建智 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部***1分之1*** ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │證明書字號：字第006176號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：吳時佳 │└─┴────┴──────┴───┴────┴────┴───┴───────┴──────┴──────────────────────┘