臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第222號原 告 洪敏忠
洪敏孝訴訟代理人 黃文祥律師被 告 宋鳳英
廖萱芸（原名廖美娥）
吳贈欽上三人共同訴訟代理人 林淑娟律師複 代理人 廖涵樸律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國109 年11月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告宋鳳英應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地上如附圖所示A 、B 部分拆除，並返還土地予原告洪敏忠。
二、被告宋鳳英應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示D 部分拆除，並返還土地予原告。
三、被告宋鳳英應給付原告洪敏忠新臺幣54,107元、給付原告洪敏孝新臺幣43,486元，及自民國108 年5 月5 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
四、被告宋鳳英應自民國108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月給付原告洪敏忠新臺幣235 元，及自民國109 年1 月
1 日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告洪敏忠新臺幣231 元。
五、被告宋鳳英應自民國108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月給付原告洪敏忠、洪敏孝各新臺幣965 元，及自民國
109 年1 月1 日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告洪敏忠、洪敏孝各新臺幣944元。
六、被告廖萱芸、吳贈欽應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地如附圖所示C 部分拆除，並返還土地予原告。
七、被告廖萱芸、吳贈欽應給付原告洪敏忠、洪敏孝各新臺幣55,122元，及自民國108 年4 月23日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
八、被告廖萱芸、吳贈欽應自民國108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月給付原告洪敏忠、洪敏孝各新臺幣1,223 元，及自民國109 年1 月1 日起至返還第六項土地之日止，按月給付原告洪敏忠、洪敏孝各新臺幣1,197 元。
九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用由被告宋鳳英負擔百分之四十七、被告廖萱芸、吳贈欽負擔百分之五十三。
十一、本判決第一項，於原告洪敏忠以新臺幣58,000元為被告宋鳳英供擔保後，得假執行，但被告宋鳳英以新臺幣173,71
2 元為原告洪敏忠預供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第二項，於原告以新臺幣475,000 元為被告宋鳳英供擔保後，得假執行，但被告宋鳳英以新臺幣1,422,498元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第三項得假執行，但被告宋鳳英以新臺幣54,107元為原告洪敏忠、以新臺幣43,486元為原告洪敏孝預供擔保後，得免為假執行。
十四、本判決第四項所命給付，就已到期部分，得假執行，但被告宋鳳英如按月以新臺幣235 元、231 元為原告預供擔保，得免為假執行。
十五、本判決第五項所命給付，就已到期部分，得假執行，但被告宋鳳英如按月各以新臺幣965 元、944 元為原告預供擔保，得免為假執行。
十六、本判決第六項，於原告以新臺幣602,000 元為被告廖萱芸、吳贈欽供擔保後，得假執行，但被告廖萱芸、吳贈欽以新臺幣1,803,186 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十七、本判決第七項得假執行，但被告廖萱芸、吳贈欽以新臺幣55,122元各為原告洪敏忠、洪敏孝預供擔保後，得免為假執行。
十八、本判決第八項所命給付，就已到期部分，得假執行，但被告廖萱芸、吳贈欽按月以新臺幣1,233 元、1,197 元各為原告洪敏忠、洪敏孝預供擔保後，得免為假執行。
十九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款、第256 條分別定有明文。查原告原起訴聲明：㈠被告宋鳳英應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地上，如起訴狀附圖所示編號A 部分面積2.21平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路○ 段○○號，建號602 號）及工作物拆除( 實際占用面積以地政機關測量為準）後，將上開建物所占用之土地返還原告洪敏忠，並自民國108 年1 月21日起至返還上開土地之日止按月給付原告洪敏忠新臺幣（下同）138 元。㈡被告宋鳳英應將應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地，如起訴狀附圖所示B 部分面積31.49 平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號602 號及工作物拆除（實際占用面積以地政機關測量為準）後，將上開土地返還原告等，並自108 年1 月21日起至返還上開土地之日止按月給付原告等1,973 元。㈢被告宋鳳英應給付原告等18,
400 元及自108 年1 月21日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息。㈣被告廖萱芸、吳贈欽應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地上，如起訴狀附圖所示編號C 部分面積39.9
5 平方公尺之建物，以地政機關測量為準（門牌號碼桃園市○鎮區○○路○ 段○○號，建號603 號）及工作物拆除（實際占用面積以地政機關測量為準）後，將上開建物所占用之土地返還原告等，並自108 年1 月21日起至返還上開土地之日止按月給付原告等2,504 元。㈤被告廖萱芸、吳贈欽應給付原告等21,812元及自108 年1 月21日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告之聲明迭經變更，最後於109 年10月29日具狀變更如下：
㈠被告宋鳳英應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，如附圖所示A 部分面積2.67平方公尺及B 部分面積1.09平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號602 號) 及工作物拆除後，將上開土地返還原告洪敏忠，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月給付原告洪敏忠新臺幣235 元及自109 年1 月1 日起至返還上開土地之日止按月給付原告洪敏忠231 元。㈡被告廖萱芸、吳贈欽應將應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地，如附圖所示C 部分面積39.03 平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路○ 段○○號，建號603 號及工作物拆除後，將上開土地返還原告等，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止分別按月給付原告洪敏忠2,188 元、原告洪敏孝2,188元及自109 年1 月1 日至返還上開土地之日止按月給付原告洪敏忠2,141 元、原告洪敏孝2,141 元。㈢被告宋鳳英應將應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地，如附圖所示D部分面積30.79 平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號602 號及工作物拆除後，將上開土地返還原告等，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，分別按月給付原告洪敏忠965 元、原告洪敏孝965 元及自109年1 月1 日起至返還上開土地之日止，分別按月給付原告洪敏忠944 元、原告洪敏孝944 元。㈣被告宋鳳英應分別給付原告洪敏忠54,144元、原告洪敏孝43,516元及自108 年1 月26日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息。㈤被告廖萱芸、吳贈欽應給付原告洪敏忠55,162元、原告洪敏孝55,162元及自108 年1 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷二第17頁），經核原告上開聲明之變更，就請求拆除、返還占用土地部分，係屬依桃園市平鎮地政事務所測量之結果更正事實上陳述；及請求返還不當得利之部分，則係擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開法條意旨，自無不法，均應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告洪敏忠所有桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（
下稱系爭826 、827 地號土地）及原告共有同地段967 地號土地( 下稱系爭967 地號土地）與被告等所有之上開同地段
829 、830 號土地屬相互毗鄰之土地。惟被告宋鳳英所有之
829 地號土地上之602 號建物（下稱系爭602 號建物）逾越地籍線占用洪敏忠所有系爭826 、827 地號土地2.67平方公尺、占用原告共有之系爭967 地號土地30.79 平方公尺；被告廖萱芸、吳贈欽所共有之830 地號土地上之603 號建物（下稱系爭603 號建物）逾越地籍線占用原告共有系爭967 地號土地39.03 平方公尺，原告等發現上情後曾於107 年12月19日去函催告被告等拆除，惟渠等均置若罔聞，爰依民法第
767 條規定，請求被告將上開建物拆除及地上物移除，將占用土地騰空後返還予原告。另依民法第179 條規定請求被告給付占用系爭土地而受有相當於租金之不當得利等語，並聲明：㈠被告宋鳳英應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○○號土地，如附圖所示A 部分面積2.67平方公尺及B 部分面積1.09平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號602 號) 及工作物拆除後，將上開土地返還原告洪敏忠，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月給付原告洪敏忠新臺幣235 元及自109 年1 月1 日起至返還上開土地之日止按月給付原告洪敏忠231 元。㈡被告廖萱芸、吳贈欽應將應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地，如附圖所示Ｃ部分面積39.03 平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號603 號及工作物拆除後，將上開土地返還原告等，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止分別按月給付原告洪敏忠2,188 元、原告洪敏孝2,188 元及自109 年1 月1 日至返還上開土地之日止按月給付原告洪敏忠2,141 元、原告洪敏孝2,141 元。㈢被告宋鳳英應將應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地，如附圖所示D 部分面積30.79 平方公尺之建物（門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段00號，建號602 號及工作物拆除後，將上開土地返還原告等，並自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，分別按月給付原告洪敏忠965 元、原告洪敏孝965 元及自109 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，分別按月給付原告洪敏忠944 元、原告洪敏孝944 元。㈣被告宋鳳英應分別給付原告洪敏忠54,144元、原告洪敏孝43,516元及自108年1 月26日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息。㈤被告廖萱芸、吳贈欽應給付原告洪敏忠55,162元、原告洪敏孝55,162元及自108 年1 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告宋鳳英於77年12月21日已取得系爭602 號建物，是其已
經土地所有權人同意使用而和平公然占有系爭826 、827 地號土地超過20年，則依民法第772 條準用第769 、770 條之規定，自已時效取得系爭826 、827 號土地之地上權，故原告之請求自無理由。
㈡被告廖萱芸、吳贈欽於90年3 月29日已取得系爭603 號建物
，是其已經土地所有權人同意使用而和平公然占有系爭967地號土地超過10年，則依民法第772 條準用第770 條之規定，自已時效取得系爭967 地號土地之地上權，故原告之請求自無理由。
㈢被告等既為系爭土地之地上權人業如前述，則依土地法第10
4 條之規定得主張優先購買權，然系爭土地出售時未通知被告等，被告等得依法主張系爭土地之買賣無效，請求原告塗銷所有權移轉登記。
㈣依最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，本件原告於購
買系爭土地之時，原所有權人未就占用部分一併處分，可推論系爭土地買賣時，土地所有權人同意系爭房屋之所有人繼續使用系爭土地，基此顯見原告之請求顯無理由。
㈤原告依土地申報地價總額之10％請求相當於不當得利之租金顯屬過高，並聲明: １. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭826 、827 、967 地號土地為原告洪敏忠或原告共有，而如附圖所示之A 、B 、D 部分建物或地上物為被告宋鳳英所有，如附圖所示C 部分建物或地上物為被告廖萱芸、吳贈欽所有（附圖所示之A 、B 、C 、D 部分下合稱系爭建物）等情，為被告所不爭執，堪信為真實，本件之爭點為：
㈠被告所有之系爭建物占用系爭土地，有無正當權源？㈡原告依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭建物占有系
爭土地之部分，並將占用之系爭土地返還予原告，有無理由？㈢原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於使用系爭
土地租金之不當得利是否有理？數額為何？
四、得心證之理由：㈠被告所有之系爭建物占用系爭土地，有無正當權源？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
2.被告抗辯取得系爭建物時，已得系爭826 、827 、967 地號土地所有權人同意云云，然未舉證證明，僅以系爭建物興建時已占有系爭826 、827 、967 地號土地為證，然觀諸系爭建物興建時之建造執照、使用執照卷宗並無系爭建物得占有系爭826 、827 、967 地號土地之合法權源，且亦無系爭82
6 、827 、967 地號土地之所有權人同意系爭建物可使用系爭826 、827 、967 地號土地之同意書，被告抗辯已得當時系爭826 、827 、967 地號土地所有權人同意云云，並不可採。
3.次按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。
4.被告雖抗辯已時效取得地上權云云，惟未提出任何證據以實其說，無從採信。至於被告另抗辯其為地上權人就系爭土地移轉具有優先承買權云云，然查被告既非地上權人，此部分抗辯無庸再為審究。
5.從而，本件被告不能向原告抗辯其有權占有，至為明確。㈡原告依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭建物占有系
爭土地之部分，並將占用之系爭土地返還予原告，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項定有明文。
2.本件被告未能證明其占有系爭826 、827 、967 地號土地有合法之占有權源，自屬無權占有，則原告依民法第767 條第
1 項，請求被告將無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 、C、D 部分之系爭建物或地上物拆除，並將占用土地返還予原告，自屬有據，為有理由，應予准許。
㈢原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於使用系爭
土地租金之不當得利是否有理？數額為何？
1.按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，此是指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。又該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。所以地價之計算是以申報地價為準，而非以公告現值為準。查系爭土地為系爭建物所占用，已如前述，而系爭土地之地理環境，係位於馬路旁、平鎮國中對面、附近有公園，走路2 分鐘可至超商、走路10分鐘可至中壢火車站後站，附近有新建2 至3棟大樓，鄰近商業經濟活動熱絡，生活便利等情，有勘驗筆錄在卷可參，本院審酌系爭土地之位置及價值，認為應以土地申報地價年息百分之十計算為適當。又查系爭土地歷年申報地價有桃園市政府109 年10月6 日府地價字第0000000000號經函附件在卷可稽（本院卷二第16頁），故計算不當得利時，依上開規定應按申報地價為計算基準。計算結果詳如附件excel 檔所示。
2.被告宋鳳英占有如附圖所示A （原告洪敏忠所有）部分：如附圖所示A 部分土地於104 年、105 年、106 年、107 年、108 年之各期申報地價分別為6,960 元/ 平方公尺、7,76
0 元/ 平方公尺、7,760 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺，而原告洪敏忠持有前開持分之期間係自104 年4 月30日起至108 年1 月25日止，則原告此部份得請求相當租金之利益為7,542 元【計算式= Σ占用面積* 申報地價* 年息* 應有部分*(請求起算日至請求末日) /該年度總日數；元以下四捨五入】。及自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月應給付原告洪敏忠167 元，及自
109 年1 月1 日起至返還土地之日止，按月應給付原告洪敏忠164 元。
3.被告宋鳳英占有如附圖所示B （原告洪敏忠所有）部分：如附圖所示B 部分土地於104 年、105 年、106 年、107 年、108 年之各期申報地價分別為6,960 元/ 平方公尺、7,76
0 元/ 平方公尺、7,760 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺，而原告持有前開持分之期間係自
104 年4 月30日起至108 年1 月25日止，則原告此部份得請求相當租金之利益為3,079 元【計算式= Σ占用面積* 申報地價* 年息* 應有部分*(請求起算日至請求末日) / 該年度總日數；元以下四捨五入】。及自108 年1 月26日起至108年12月31日止，按月應給付原告洪敏忠68 元，及自109 年1月1 日起至返還土地之日止，按月應給付原告洪敏忠67元。
3.被告廖萱芸、吳贈欽占有如附圖所示C （原告2 人分別共有1/2 ）部分：
如附圖所示C 部分土地於104 年、105 年、106 年、107 年、108 年之各期申報地價分別為6,960 元/ 平方公尺、7,76
0 元/ 平方公尺、7,760 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺，而原告2 人持有前開持分之期間係自104 年4 月30日起至108 年1 月25日止，則原告2 人此部份分別得請求相當租金之利益為55,122元【計算式= Σ占用面積* 申報地價* 年息* 應有部分*(請求起算日至請求末日/ 該年度總日數；元以下四捨五入】。及自108 年1 月26日起至108 年12月31日止，按月分別給付原告2 人1,223 元，及自109 年1 月1 日起至返還土地之日止，按月應給付原告2 人1,197 元。
4.被告宋鳳英占有如附圖所示D （原告2 人分別共有1/2 ）部分：
如附圖所示D 部分土地於104 年、105 年、106 年、107 年、108 年之各期申報地價分別為6,960 元/ 平方公尺、7,76
0 元/ 平方公尺、7,760 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺、7,520 元/ 平方公尺，而原告2 人持有前開持分之期間係自104 年4 月30日起至108 年1 月25日止，則原告此部份得請求相當租金之利益為43,486元【計算式= Σ占用面積*申報地價* 年息* 應有部分*(請求起算日至請求末日) / 該年度總日數；元以下四捨五入】。及自108 年1 月26日起至
108 年12月31日止，按月分別給付原告2 人965 元，及自10
9 年1 月1 日起至返還土地之日止，按月應分別給付原告2人944 元。
5.原告請求在上開範圍內為有理由，計算結果詳如附表及附件excel檔所示，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而，原告請求被告如主文第3 、7 項之起訴前可請求不當得利，及自起訴狀繕本分別送達被告翌日（被告宋鳳英即108 年5 月5 日、被告廖萱芸、吳贈欽即10
8 年4 月23日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除如附圖所示A 、B 、C 、D 建物，並將占用系爭土地部分返還予原告，暨依民法第179 條規定，請求被告給付如主文第
1 至8 項所示，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保宣告假執行，除給付部分不到50萬元部分依職權宣告假執行，其餘原告勝訴部分依聲請宣告假執行，並命被告如分別預供相當之擔保，得分別免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失去可依附之訴，應一併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告請求被告返還占用系爭土地及相當於租金之不當得利部分，雖為一部有理由，惟不影響訴訟標的價額計算，本件訴訟費用仍由被告全部負擔，併此說明。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
民事第五庭 法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 謝宛橙附表（108年1月25日起訴前已可請求之不當得利金額）：
┌──────┬───────────────────────┐│宋鳳英應給付│54,107元【計算式：7,542 元＋3,079 元＋43,486＝││洪敏忠金額 │54,107元】 │├──────┼───────────────────────┤│宋鳳英應給付│43,486元 ││洪敏孝金額 │ │├──────┼───────────────────────┤│廖萱芸、吳贈│55,122元 ││欽應給付洪敏│ ││忠金額 │ │├──────┼───────────────────────┤│廖萱芸、吳贈│55,122元 ││欽應給付洪敏│ ││孝金額 │ │└──────┴───────────────────────┘