臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第966號原 告 國巨洋傘欣業有限公司法定代理人 李銘智訴訟代理人 陳俊瑋律師
何文雄律師複代理人 謝允正律師被 告 余翔逸（即余彭竹蓮之繼承人）
余瑞蓉（即余彭竹蓮之繼承人）余瑞珍（即余彭竹蓮之繼承人）余青萍（即余彭竹蓮之繼承人）余美華（即余彭竹蓮之繼承人）余秀滿（即余彭竹蓮之繼承人）兼上四人之共 同訴訟代理人 余春梅（即余彭竹蓮之繼承人）被 告 余能昌
余能翔余能強余能勝余能坊上五人共同訴訟代理人 薛逢逸律師複代理人 陳如梅律師（訴訟中解除委任）上列當事人間請求確認通行權存在等事件，於民國109 年7 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認原告就兩造所共有桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，有通行權存在。
二、被告於主文第一項範圍內土地，不得設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
五、原告假執行之聲請均駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張伊所有坐落重測前地號：桃園市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（重測後地號：桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，下稱系爭71-19 地號土地），對於伊與被告所共有坐落重測前地號：桃園市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（重測後地號：桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，下稱系爭71-18 地號土地），如桃園市蘆竹地政事務所土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示範圍之土地有通行權存在等情，已為被告所否認，顯然兩造間就上開通行權是否存在等節已有爭執，而上開法律關係之存否不明確，已使本訴原告在私法上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則本訴原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時原依民法第787 條、第788 條、第767 條等規定，聲明請求：（一）確認原告就兩造所共有如附表一所示71-18 地號土地如附圖所示部分，面積202 平方公尺之土地，有通行權存在。（二）被告不得在前項土地範圍內為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地範圍內整平土地及鋪設柏油以利通行。（三）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國108 年10月25日具狀變更聲明第二項：「被告應將前項土地供原告整平至與鄰接坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地等高之程度，鋪設柏油以利通行，並不得設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為」（見本院卷一第247 頁、本院卷二第6 頁；另原告所述關於在系爭71-18 地號土地土地地面下設置污水管、雨水管以供原告排水部分，所涉及訴之變更追加，本院另以裁定駁回）。經核原告上開所為，或係基於同一基礎事實而追加或減縮訴訟標的法律關係，或係屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，是原告上開所為，與前揭法律規定均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造共有系爭71-18 地號土地，緣原告欲在其所有之系爭71-19 地號土地興建廠房，惟系爭71-19 地號土地係不通公路之袋地，如欲通行公路至桃園市○○區○○路1段105 巷，需經由系爭71-18 地號土地，故與被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿之被繼承人余彭竹蓮及余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊於103 年10月17日簽立原證3 之土地供公眾通行同意書（下稱系爭土地供公眾通行同意書），約定系爭71-18 地號土地完全無償供公眾通行，並於同日經鈞院公證人認證。茲因余彭竹蓮已亡故，被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿為余彭竹蓮之繼承人，亦已繼承取得系爭71-18 地號土地之所有權，自應繼受前開通行契約之拘束，然被告等人竟否認系爭土地供公眾通行同意書關於通行權之約定，並於107 年4 月12日、15日、28日多次阻撓施工人員在系爭71-18 土地整平土地及鋪設柏油，爰依系爭土地供公眾通行同意書、民法第787 條、第788 條、第767 條第2項，並聲明：如主文所示。
二、被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿陳稱：同意原告依系爭土地供公眾通行同意書通行系爭71-18地號土地等語
三、被告余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊則以：系爭71-19 地號土地已得經由桃園市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地聯絡對外通行，故非袋地；又系爭土地供公眾通行同意書僅係同意原告無償通行系爭71-18 地號土地，未同意原告將系爭71-18 地號土地填高；係因原告自行將系爭71-19 地號土地填高之任意行為、致其與系爭71-18 地號土地間有高低落差，自有權利濫用等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第9頁）：
（一）原告與被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿之被繼承人余彭竹蓮及余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊於103 年10月17日簽立原證3 之土地供公眾通行同意書（下稱系爭土地供公眾通行同意書）
（二）原告為系爭71-19 地號即桃園市○○區○○段○○○○號土地所有權人；原告與被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿、余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊共有系爭71-18 地號即桃園市○○區○○段○○○○號土地。
（三）原告曾將系爭71-19 地號土地填高。
五、本院得心證之理由：
（一）原告主張依民法第787 條、第788 條對於系爭71-18 地號土地有通行權，尚屬無據：
1、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。其立法意旨乃在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，亦即土地雖非絕對不通公路，但因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應准許其通行周圍地以至公路（最高法院85年台上字第1781號、53年台上字第2996號判例意旨參照）。
2、經查，系爭71-19 地號土地與鄰接之系爭71-11 地號土地，尚有連接處，係寬度達6.925 公尺之開口，系爭71 -19地號土地自此可通道路即桃園市○○區○○路1 段105 巷及國際路1 段等情，業據本院於108 年8 月6 日現場勘驗，有本院勘驗筆錄、原告陳報之現場照片及桃園市蘆竹地政事務所108 年9 月9 日蘆地測字第1080012049號函及所附土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第187 至191 頁、第195 至201 頁、第207 至209 頁）。
3、審酌系爭71-19 地號土地日後有利用車輛載運人、貨出入之必要，而一般車輛寬度多在3 公尺範圍內，考量車輛進出、轉彎及安全會車之需求，應認原告得通行道路之寬度，以車輛得進出之3 公尺為適當，而現行系爭71-19 地號土地與系爭71-11 地號土地連接處即為已足，系爭71 -19地號土地自非袋地，則原告主張依民法第787 條、第788條對於系爭71-18 地號土地有通行權，洵屬無據。
（二）原告主張依民法第767 條第2 項準用第1 項中段請求被告應將前項土地供原告整平至與鄰接坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地等高之程度，鋪設柏油以利通行，亦屬無據：原告僅係系爭71-18 地號土地共有人之一，為兩造所不爭執，而對於系爭71-18 地號土地整平及鋪設柏油，因係屬對於系爭71-18 地號土地之使用及管理方法，自非原告單獨即得決定如何行使其所有權能，則原告援引民法第
767 條第2 項準用第1 項中段規定，尚屬無據。
（三）原告主張依系爭土地供公眾通行同意書對於系爭71-18 地號土地有通行權，為有理由：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文，是以當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範，縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效，更不容一造任意反悔請求解約或撤銷（參見最高法院18年上字第484 號、18年上字第1495號、19年上字第985 號、20年上字第632 號、20年上字第1941號判例意旨及同院104 年度台上字第2192號、105 年度台上字第929 號裁判意旨）。次按，民法上之法律行為，有債權行為與物權行為之分，而債權行為本於私法自治、契約自由之原則，並不以民法債編第二章「各種之債」各節所規定之有名契約為限，當事人於不違反法律強制或禁止規定之情形下，得自由訂定其他無名契約。但物權行為基於物權法定原則，除依法律或習慣外，不得創設（民法第757 條規定參照），且基於公示原則，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力（民法第758 條規定參照）。而關於鄰地通行權之法律關係，除依據民法第787 條及第788 條規定所生之袋地通行權；依據現行民法第851 條規定所生之不動產役權；依據99年2 月3 日修正前民法第851 條規定所生之地役權，應屬物權法律關係外，倘若當事人間並無依據上開規定成立袋地通行權、不動產役權、地役權等物權法律關係之意思，而僅是單純合意約定取得一定期間或永久通行鄰地之權利，則此一鄰地通行權契約僅屬繼續性之債權契約，而非物權契約（參見最高法院87年度台上字第1964號裁判意旨）。
2、經查，觀諸系爭土地供公眾通行同意書所載，「本人係下列土地（即系爭71-18 地號土地）全部所有權人，同意下列土地範圍完全無償供公眾通行，以符合桃園縣建築管理自治條例第2 條第1 項第2 款之規定申請指定建築線，特立此同意書憑」、「本同意書應從同意日起一年內提出申請建築線，經依法核發指定建築線後永遠有效，於土地移轉時並應通知善意之第三者」等語，業經原告與被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿之被繼承人余彭竹蓮及余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊於103 年10月17日用印，並經本院公證人認證等情，有系爭土地供公眾通行同意書影本1 份在卷可參（見本院107 年度桃司調字第328 號卷第18至19頁）。
3、是以，系爭71-18 地號土地之鄰地通行權，既係因立約人即原告與余彭竹蓮及余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊合意所生，顯然並非屬民法第787 條及第788 條所規定之袋地通行權，自不受上開規定所列「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時」、「擇其周圍地損害最少之處所及方法為通行」等要件之拘束，縱使系爭71-19 地號土地非屬「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時」之袋地，或使用非屬「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之通行方案，亦不得認為系爭鄰地通行權之約定已經失其效力。
4、又查，系爭鄰地通行權之合意，屬於繼續性之債權契約，而系爭鄰地通行權之合意於103 年10月17日成立後，原告等人即持續使用系爭71-18 地號土地通行迄今之事實，亦為兩造所不爭執。
5、次按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」，民法第1148條定有明文。而被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿係繼承自被繼承人余彭竹蓮所有之系爭71-18 地號土地所有權，有系爭71-18 地號土地登記公務用謄本及異動索引各1 份附卷可參（見本院卷一第143至177 頁），為兩造所不爭執，且被告余翔逸、余春梅、余瑞蓉、余瑞珍、余青萍、余美華、余秀滿亦表示同意原告使用系爭71-18 地號土地通行等情，則原告上開請求確認系爭鄰地通行權，洵屬有據。
（四）再查，桃園市○○區○○路0 段000 巷00000000 地號土地，而系爭71-11 地號土地之所在位置與系爭71-18 地號土地水平面高度本有落差，有被告余能昌、余能翔、余能強、余能勝、余能坊所提出之被證1 之GOOGLE地圖街景
1 份在卷可參（見本院卷一第103 頁），亦為兩造所不爭執，惟查，原告主張自其所有系爭71-19 地號土地，如需使用車輛順利通過系爭71-11 地號土地以聯絡桃園市○○區○○路1 段105 巷，因系爭71-19 地號土地與鄰接之系爭71-11 地號土地有連接處，且寬度達6.925 公尺，系爭
71 -19地號土地自此可通道路即桃園市○○區○○路1 段
10 5巷及國際路1 段等情，已如前述，該原有通路已適合供人車通行，顯見原告所有之系爭71-19 地號土地經由上開原有通路之位置至公路即便利，且較無須再增加被告等人之不利益，對被告及其餘周圍地亦不致另造成損害。是原告主張被告應將系爭71-18 地號土地供原告整平至與鄰接坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號（即系爭71-11 地號）土地等高之程度，鋪設柏油以利通行，因系爭71-19 地號土地非袋地、且已逾擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，自不足採。
六、綜上所述，原告依系爭土地供公眾通行同意書，訴請確認兩造所共有桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，原告有通行權存在，且被告於該通行權範圍內土地不得設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許；至於原告請求被告應將系爭71-18 地號土地即桃園市○○區○○段○○○○號土地供原告整平至與鄰接坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地等高之程度，鋪設柏油以利通行，為無理由，均應予駁回。
七、關於假執行部分：兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行；惟按確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例要旨參照），亦即其性質屬不適於強制執行。是得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行，故就主文第一項確認通行權之範圍即不得為假執行之宣告；而本件主文第二項部分係以通行所坐落土地為目的，應以確認原告就坐落土地有通行權存在確定為前提要件，倘確認通行權部分尚未確定，原告即不得通行所坐落土地，被告其他不作為義務之目的顯無從達成，而確認通行權既不得假執行，命被告其他不作為義務，性質上應認亦不得假執行，故原告就本件假執行之聲請自不應准許，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第80條之1。按因共有物分割、經界或其他性質類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1著有明文。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方式必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第五庭 法 官 林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 李慧慧附表一：
┌──┬───┬────────────┬────────────────┐│編號│ │ │ │├──┼───┼────────────┼────────────────┤│1 │重測前│桃園市○○區○○○段 │桃園市○○區○○○段 ││ │地號 │田心子小段71-18 地號土地│田心子小段71-11 地號土地 │├──┼───┼────────────┼────────────────┤│2 │重測後│桃園市○○區○○段388 地│桃園市○○區○○段○○○ ○號土地 ││ │地號 │號土地 │ │└──┴───┴────────────┴────────────────┘附圖：桃園市蘆竹地政事務所108 年9 月9 日土地複丈成果圖