臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第982號原 告 吳松文訴訟代理人 鄧雲奎律師被 告 呂峻豪訴訟代理人 蔡慶文律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國108年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國104 年4 月間，因受訴外人呂雅菁即呂雅清（下稱呂雅菁）所託，提供所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分1000分之284 （下稱系爭土地）為擔保，於同年月17日經桃園市中壢地政事務所以收件字號壢登字第99930 號辦理設定新臺幣（下同）300 萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記完畢。被告事後既已於107 年6 月29日以呂雅菁積欠其債務為由，聲請本院以10
7 年度司拍字第378 號裁定拍賣系爭土地，系爭抵押權所擔保之原債權即已確定，而抵押設定之權利人為被告，伊則係義務人兼債務人。茲兩造既對抵押債權存在與否有所爭執，致有不明確之情形，伊即有提起本件確認訴訟之法律上利益。又兩造間既無債權債務關係存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權之設定登記，即無存在必要，伊自得一併請求被告辦理塗銷登記。爰求為確認被告就系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，並命被告塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被告則以：本件紛爭係起因於辦理系爭抵押權登記時，不知何故誤將債務人名義登記為原告所致，伊現已另案在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）訴請原告應履行契約並重新辦理抵押權登記。系爭抵押權登記雖有上開錯誤，惟原告既為呂雅菁向伊借款之保證人，又有承擔呂雅菁對伊之債務，上開保證契約或併存之債務承擔自均為系爭抵押權擔保效力所及，系爭抵押權擔保之債權仍繼續存在，原告之訴實無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告於104 年4 月間，因受訴外人呂雅菁所託，提供其所有系爭土地為擔保，於同年月17日經桃園市中壢地政事務所以收件字號壢登字第99930 號辦理設定300 萬元之系爭抵押權登記完畢。
㈡、被告為系爭抵押權之權利人，被告則為系爭抵押權之義務人兼債務人。
㈢、被告於107 年6 月29日以呂雅菁積欠借款並未清償為由，聲請本院以107 年度司拍字第378 號裁定拍賣系爭土地。
四、本件爭點：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權，於系爭抵押權確定時是否仍繼續存在？
㈡、原告主張依民法第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既為被告所否認，被告且於107 年6 月29日聲請本院以107 年度司拍字第378 號裁定許可拍賣系爭土地，則原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存在並不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權，於系爭抵押權確定時是否仍繼續存在？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲
請裁定拍賣抵押物而確定，此由觀之民法第881 條之12第1項第4 款之規定即明。又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決意旨參照）。查，本件被告先前既於107 年6 月29日，以訴外人呂雅菁積欠借款並未清償為由，聲請本院以107 年度司拍字第378 號裁定拍賣系爭土地，此為兩造於本院言詞辯論期日所不爭，並經本院依職權調取本院上開案號之拍賣抵押物卷宗核閱確認無誤，堪認為真。揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之原債權，已因最高限額抵押權人即被告於107 年
6 月29日聲請裁定拍賣系爭土地而告確定。⒉次按最高限額抵押權所擔保債權之範圍，依民法第861 條規
定之意旨，固得由當事人自由約定之；惟是否得不劃定一定之範圍，此即涉及「概括最高限額抵押權」是否有效之問題。所謂「概括最高限額抵押權」，係指抵押權人（債權人）與債務人間，無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，而將該當事人間所發生現在與將來之一切債權，在最高限額內予以擔保之最高限額抵押權。此種抵押權因當事人就擔保債權發生原因之基礎關係未加以限定，故債務人與抵押權人間所生之一切債權，例如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務，均可能成為擔保之範圍，致使抵押人負擔不可預期之債務，自非妥當。且因擔保債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，尤其在最高限額約定過高之情形，將使實際擔保債權額與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，致妨害其交換價值之有效利用，有違物盡其用之旨。加以在一般最高限額抵押權因就擔保債權限定一定之範圍，故後次序抵押權人或一般債權人就抵押物應負之擔保程度，可作相當之預測；反之概括最高限額抵押權因未劃定擔保債權之範圍，不僅偶然發生之債權可隨時進入擔保範圍，甚至抵押權人得以不當方法蒐集無擔保債權、票據債權，列入擔保範圍，使上述預測陷於不可能，對於後次序抵押權人或一般債權人即有保護欠周之弊害。另概括最高限額抵押權之設定，常係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之債務人不得不加以接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值之獨佔，立於較諸其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，有違社會正義之理想，且概括最高限額抵押權所擔保之不定債權，因無一定之基礎關係為其發生原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，亦顯有違反抵押權之「從屬性」，自難承認其為有效。又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保之債權，必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認為有效。是該條約定倘泛言「一切債務」均在擔保之內，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，難認為有效（最高法院90年度臺上字第1164號、93年度臺上字第1762號判決意旨可為參照）。
⒊經查，系爭抵押權設定契約書中關於「擔保債權種類及範圍
」欄，係約定：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據。」等語，且系爭抵押權之權利人為被告、義務人兼債務人則為原告等情，均為兩造所不爭（見本院卷第99頁），並有桃園市中壢地政事務所10
8 年5 月16日中地登字第1080008564號函附104 年壢登字第99930 號土地登記申請書影本1 份在卷可稽（見本院卷第27頁），則揆諸前開說明，上開「擔保債權種類及範圍」欄中所泛言「最高限額內所負之債務」均在擔保範圍內之概括約定，因欠缺基礎之法律關係，自屬無效。惟除該部分之約定外，其餘具擔保基礎之法律關係，諸如「借款、票據」之約定，既均已經明確列舉，則難率指併歸於無效。從而，系爭抵押權擔保之債權範圍，自僅限於擔保兩造間之「借款、票據」債權甚明，而不及於被告與訴外人呂雅菁彼此間之借款債務關係。是以，被告抗辯：系爭抵押權係在擔保呂雅菁向被告所借款項250 萬元本息云云，顯屬就最高限額內所負債務而為之概括約定，並非有效，不足為取。
⒋至被告對此固辯稱：原告既為系爭抵押權之義務人兼債務人
，自非單純提供系爭土地之物上保證人，而係有為訴外人呂雅菁為借款擔保之意，應同為呂雅菁向被告借款之保證債務人云云。惟按所謂保證，依民法第739 條規定，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。設係約定提供擔保物，以擔保債務人履行債務，則非此之所謂保證（最高法院78年度台上字第473 號判決意旨參照）。是縱令原告曾有因受呂雅菁所託而提供系爭土地以為被告設定系爭抵押權，亦不當然表示兩造就呂雅菁所積欠之借款債務另行成立保證契約。被告就此所為抗辯，已嫌無據。況稽諸系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，系爭抵押權之義務人兼債務人為原告，抵押權人為被告，所擔保者自為原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務，包括借款、票據。原告縱有為呂雅菁而為欠款之保證，惟既未依法登記，自仍不在系爭抵押權擔保之範圍內，此要不因原告究係單純為系爭抵押權之「義務人」或「義務人兼債務人」，而有不同。被告以此為辯，尚非有據，為本院所不採。
⒌被告再辯稱：縱認原告並無保證之意，其亦有承擔呂雅菁向
被告借款之債務，而屬並存之債務承擔云云。惟按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重叠的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第二百六十八條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，仍非屬於債務承擔（最高法院86年度台上字第2700號判決意旨參照）。查，本件原告雖提供系爭土地設定最高限額之抵押權予被告，並於抵押權設定契約書上約定其本人為「債務人」，然原告既否認曾予被告間就訴外人呂雅菁所負欠被告之債務，有成立債務承擔之契約，且觀諸上開抵押權設定契約書之記載，亦無關於原告是「債務承擔」之約定，本院自難僅因原告曾提供土地設定抵押權予被告，且其本人與被告間又無直接借貸關係之事實，即當然遽認其所為該抵押權之設定，有何同意承擔訴外人呂雅菁對被告之債務之意思。遑論系爭抵押權所擔保之範圍，根本不及於「借款、票據」債權以外之其他債權債務關係，是被告以此為辯，仍無可取。
⒍此外，本件被告復未能舉證證明於系爭抵押權確定時，兩造
間究有何借款或票據之債權債務關係存在之事實，則原告主張於系爭抵押權確定時，兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，即屬有據，可以採憑。
㈡、原告主張依民法第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約，已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院75年度臺上字第2621號、83年臺上字第1055號判決意旨足參）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。
⒉查，系爭抵押權所擔保之原債權既已因最高限額抵押權人即
被告於107 年6 月29日聲請裁定拍賣系爭土地而告確定，有如前述，被告復未能舉證證明於系爭抵押權確定時，兩造間究有何因受系爭抵押權擔保效力範圍所及之借貸、票據債權債務關係存在，是系爭抵押權應已無擔保之債權，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權非但確定不再發生，也確定不存在，系爭抵押權自亦隨之消滅。茲因系爭抵押權業已消滅，被告為系爭抵押權登記名義人之登記狀態，確已妨害原告對系爭土地所有權行使之圓滿狀態，從而，原告本於民法第767 條之規定，訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，即屬有理由，可以准許。
七、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權，僅有債務人即原告對被告所負之借款及票據債權，而與原告是否曾有另行保證或承擔訴外人呂雅菁之借款均無關係，系爭抵押權經被告於
107 年6 月29日聲請拍賣系爭土地而告確定時，兩造間既無任何借款或票據債權債務關係存在，系爭抵押權自無所應擔保之債權存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應隨之消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並主張依民法第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，可以准許。
八、至被告雖一再請求本院調取臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13809 號、14320 號及臺灣高等檢察署臺中檢察分署10
8 年度上聲議字第144 號卷宗，企以證明兩造間確有保證契約或並存之債務承擔關係存在，並請求本院再開辯論。惟本院審酌系爭抵押權擔保之債權，本不及兩造間之借貸、票據關係以外之其他債權債務關係，是不論兩造間究竟有無另行成立保證契約或並存債務承擔關係，均無礙於本件系爭抵押權所擔保債權範圍之認定。被告就此部分所為證據調查或再開辯論之聲請，經核均無實益，本院認不應准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍┌──────────────────────────────────┐│附表：系爭抵押權之登記內容 │├───────────┬──────────────────────┤│收件年及字號 │104年壢登字第99930號 │├───────────┼──────────────────────┤│登記日期 │104年4月17日（登記原因：設定） │├───────────┼──────────────────────┤│權利人 │呂峻豪 │├───────────┼──────────────────────┤│擔保債權總金額 │新臺幣300萬元 │├───────────┼──────────────────────┤│設定權利範圍 │1000分之284 │├───────────┼──────────────────────┤│擔保債權種類及範圍 │擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚││ │未清償）及將來在本抵押權設定契約書所約定最高││ │限額內所負之債務，包括借款、票據。 │├───────────┼──────────────────────┤│擔保債權確定期日 │120年12月31日 │├───────────┼──────────────────────┤│清償日期 │依照各個債務契約之約定。 │├───────────┼──────────────────────┤│利息（率） │依照各個債務契約所約定之利率計算。 │├───────────┼──────────────────────┤│遲延利息（率） │依照各個債務契約所約定之利率計算。 │├───────────┼──────────────────────┤│違約金 │依照各個債務契約所約定之計收標準計算。 │├───────────┼──────────────────────┤│其他擔保範圍約定 │⒈取得執行名義之費用。 ││ │⒉保全抵押物之費用。 ││ │⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 ││ │⒋因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍││ │ 所發生之費。 │├───────────┼──────────────────────┤│申請登記以外之約定事項│交付利息日期及方法：依照各個債務契約之約定。│├───────────┼──────────────────────┤│債務人兼義務人 │吳松文 │└───────────┴──────────────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 謝菁菁