臺灣桃園地方法院民事判決 108年度重訴字第38號原 告 簡美麗訴訟代理人 謝秉錡律師被 告 蘇大昌被 告 楊佳惠 年籍詳卷上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108 年8 月20日辯論終結，判決如下：
主 文被告楊佳惠應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一○八年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬參仟捌佰陸拾參元由被告楊佳惠負擔新臺幣貳萬伍仟柒佰伍拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告楊佳惠如以新臺幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告2 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）被告2 人於民國99年間，基於消費借貸之法律關係，為原告代償訴外人卓松清新臺幣（下同）300 萬元之債務，原告另依被告2 人要求，於99年l1月17日，以原告名下門牌號碼：桃園市○○區○○路0 段000 號、161 號兩間店面及其基地（下稱大業路房地）設定擔保債權金額300 萬元之抵押權予被告楊佳惠。被告楊佳惠雖於99年12月8 日依流抵契約而取得大業路房地所有權，仍應依民法第873 條之1 第2 項規定進行清算，償還大業路房地超過擔保債權金額300 萬元部分之價值即250 萬元。
（二）原告另於99年間向訴外人黃永昌借款600 萬元，並將原告名下桃園市○○區○○○路○○○號房地（下稱五福路房地）設定抵押權予訴外人林春英．嗣因原告無法依限還款，遂向被告2 人借款應急，並應被告蘇大昌要求，將五福路房地設定抵押權予被告楊佳惠，兩造並約定，原告須再以買賣為原因將五福路房地移轉登記至訴外人王政雄名下，再以王政雄之名義，向訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司桃園分行（下稱上海銀行）借款600 萬元。原告本以五福路房地向銀行借款之債務餘額不過為524 萬7,343 元，加上積欠被告2 人借款600 萬元，合計僅須貸款1,124萬7,343 元，然被告2 人卻未徵得原告及其配偶同意，即與王政雄共謀，私自向銀行貸款1,584 萬元，除清償原告上開借款外，餘款則為被告2 人占有，而上開貸款均由原告清償。
（三）嗣被告蘇大昌未徵得原告同意，擅將五福路房地移轉至訴外人謝佳儀名下，更要求原告給付謝佳儀人頭費100 萬元，並擅自與謝佳儀向上海銀行增貸77萬661 元，以供支付人頭費，致原告對上海銀行的房貸總額累增到1,553 萬元，被告2 人更要求原告及其配偶給付所餘人頭費23萬元，原告百般無奈，仍繼續支付五福路房地之貸款及人頭費。
（四）被告2 人復稱原告尚積欠人頭費158 萬元等費用，遂將原告名下汽車2 部取走變賣，所得價金以50萬元計算，用以償還原告積欠被告2 人之債務。
（五）原告將五福路房地移轉至王政雄名下，嗣再移轉至謝佳儀名下，都是基於通謀虛偽之意思表示而為之，五福路房地仍為原告所有，被告2 人未經原告同意而擅自抵押增貸，造成原告所有權之侵害，並致原告受有損害，構成侵權行為及不當得利，被告2 人應賠償原告之損害。
（六）原告僅積欠被告2 人600 萬元，以原告前開自小客車變賣抵償50萬元後，尚餘550 萬元，被告2 人持五福路房地設定抵押權，向上海銀行貸款1,584 萬元，扣除原本的貸款
524 萬7,343 元及550 萬元後，尚有餘款509 萬2,657 元；被告2 人又於102 年間，以五福路房地抵押而增貸77萬
661 元，原告所受損害合計為586 萬3,318 元。爰依民法第873 條之1 第2 項請求被告楊佳惠給付250 萬元，並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告2 人連帶給付
586 萬3,318 元等語。
（七）並聲明：⑴被告楊佳惠應給付原告250 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算；⑵被告2 人應連帶給付原告586 萬3,318 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告楊佳惠以：
1.原告欠款無力償還，最後會帳後出賣系爭房地（按：原文如此，無法確定係指大業路房地、五福路房地或另有所指）換取被告塗銷五福路房地抵押權設定登記續做生意維生迄今。
2.被告依流抵契約之約定及信託契約之約定，買賣過戶時係經雙方會帳後，由原告會帳後以3,550 萬元作為買賣總價金，經同意交付印鑑證明等配合過戶手續，如有任何疑義？或帳目不清，為何過戶後還同意將大業路房地出租予廣告公司當作銷售中心租金每月11萬元之租金交由被告2 人自99年12月起收取？豈不與常理有違？況：本案已歷經7年之久才提出侵占告訴？經不起訴後改提損害賠償，是否與常理不符？
3.被告楊佳惠抗辯買賣金額早已釐清，並否認原告所述借貸金額，原告提出之地籍異動索引與借貸金額無關。
4.原告以其所有房屋3 間分別向銀行及民間業者貸款二胎，轉借訴外人劉彥廷、黃子育夫婦經營麵包生意，在二、三胎之債權人逼債將過戶之際黃子育為暫保其房屋經人介紹認識被告蘇大昌，介紹原告與被告蘇大昌認識；被告蘇大昌要求原告先以五福路房地為擔保，先後向被告2 人借款1,600 萬元後，經被告蘇大昌協助將五福路房地暫過戶予王政雄後另找人頭張明朝轉向上海銀行貸款1,500 萬元（用以清償原告原向銀行貸款約500 萬元、大佛金香企貸約
300 萬元、貸款人頭酬金150 萬元，合計950 萬元，餘款
550 萬元），本項借貸經兩造於99年11月16日會帳，確認原告尚欠被告2 人1,050 萬元（計算式：1600－〔0000－
000 －000 －000 〕）後，會帳時被告2 人發現五福路房地設定之擔保價值不足，即要求原告再提出大業路房地擔保（即99年11月16日，原告起訴狀竟顛倒日期敘述）；按99年11月16日會帳時，原告共欠被告2 人1,050 萬元，經原告同意提出大業路房地所有權狀，當天分別簽立：⑴抵押權設定契約書各設定400 萬元並於99年11月16日送件，當時五福路房地仍設定二胎；⑵信託登記於99年11月22日送件（被告2 人認為保障不夠才追加辦信託登記）；⑶嗣99年11月22日原告突然再告知，其借給黃子育之支票已退票，為此兩造均恐原告3 間房地遭受查封，且原告怕被告日日再計算利息，故要求被告以99年11月16日會帳之金額1,050 萬元及尚欠銀行約2,500 萬元之房貸由被告2 人承受為結算3,550 萬元做為買賣總價金，將大業路房地出賣予被告楊佳惠，請被告楊佳惠辦理移轉。
5.以上；試問？若非原告怕擔負利息，大業路房地早已設定並信託移轉與被告楊佳惠之名下，被告楊佳惠何須再辦理塗銷後再改以買賣過戶？豈不與常理不符等語，以資抗辯。
6.並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）被告蘇大昌經合法通知，於言詞辯論期日未到場，亦未提出答辯書狀爭執。
三、得心證之理由：
（一）原告依民法第873 條之1 第2 項請求被告楊佳惠進行清算部分：
1.約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。民法第873條之1第1、2項定有明文。
2.本件原告主張：原告於99年間向被告2 人借款300 萬元，並依被告2 人要求，於99年l1月17日大業路房地設定擔保債權金額300 萬元之抵押權予被告楊佳惠，被告楊佳惠並於99年12月8 日取得大業路房地所有權，該等抵押權之登記亦於99年12月13日塗銷等情，有桃園縣桃園地政事務所（現改制為桃園市桃園地政事務所，下稱桃園地政事務所）於99年11月16日以桃資登552420、552430號收件之土地登記申請書、於99年12月6 日以桃資登586040、0000000號收件之土地登記申請書、於99年12月13日以桃資速139880、139890號收件之土地登記申請書、地籍異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本等件附卷可證，且為被告楊佳惠所不爭執，堪可採認（見本院卷第66至158 、175至184 頁）。
3.按卷附桃園地政事務所於99年11月16日以桃資登552420、552430號收件之土地登記申請書所示，原告以大業路房地設定抵押權予被告楊佳惠時，已於抵押權設定契約流抵約定欄載明「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移署抵押權人所有」（見本院卷第177 、182 頁），原告與被告楊佳惠間確有流抵契約，被告楊佳惠嗣受讓大業路房地並塗銷該等房地上的抵押權，堪認其乃基於流抵契約而受讓大業路房地，原告自得依民法第873 條之1 第2項規定，請求被告楊佳惠返還該等房地價值超過擔保債權部分。
4.被告楊佳惠雖否認原告之主張，抗辯其與原告間經「會帳」而另行約定大業路房地之「買賣價金」云云，並提出桃園地政事務所於99年11月16日以桃資登552420、552430號收件之土地登記申請書、桃園地政事務所於99年11月22日以桃資登560600號收件之土地登記申請書、於99年12月6日以桃資登586040號收件之土地登記申請書、桃園縣政府地方稅務局（現改制為桃園市政府地方稅務局）99年契稅繳款書、土地增值稅繳款書等件為證（見本院卷第185 至
194 頁），惟查：⑴這些書證上，都沒有被告楊佳惠所稱其與原告「會帳」
的相關記載。又按卷附地籍異動記錄及桃園地政事務所於99年11月22日以桃資登560600號收件之土地登記申請書所示（見本院卷第104 、105 、126 、127 、134 、
135 、185 至188 頁），大業路房地確曾於99年11月23日以信託為原因而移轉登記為被告楊佳惠所有，此信託登記嗣又於同年月30日塗銷，但信託登記及其塗銷之事實，不能用以推認被告楊佳惠所抗辯其與原告「會帳」之事實。
⑵被告楊佳惠另陳稱：為何過戶後還同意將大業路房地出
租予廣告公司當作銷售中心租金每月11萬元之租金交由被告2 人自99年12月起收取？豈不與常理有違？況：本案已歷經7 年之久才提出侵占告訴？經不起訴後改提損害賠償，是否與常理不符？云云，但沒有舉證證明這些事實，也沒有具體說明這些事情跟本案有什麼關係，其抗辯純屬臆測，並無可採。
5.按原告主張，被告楊佳惠受讓大業路房地時，該等房地之價值為550 萬元，被告楊佳惠對此並不爭執，堪可採認；又原告主張其以大業路房地設定抵押，乃向被告2 人借款
300 萬元等語，則依民法第271 條規定，返還借款之債權應由被告2 人平均分受，被告楊佳惠即應分受其中150 萬元之債權，則原告依民法第873 條之1 第2 項規定，請求被告楊佳惠給付250 萬元，為有理由，應予准許。
（二）原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告2 人給付部分：
1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第179 條定有明文。
2.本件原告主張被告2 人不法侵害五福路房地之所有權，且以五福路房地抵押增貸款項未返還予原告，構成侵權行為及不當得利云云，然按卷地籍異動索引所示，五福路房地前為訴外人大佛金香有限公司所有（見本院卷第53、54、
60、61頁），原告不是五福路房地的所有權人，被告2 人將五福路房地移轉為他人所有、抵押增貸等行為，不會侵害原告的所有權，也不能取得本應歸屬於原告的利益，也就不會構成侵權行為或不當得利。原告此部分主張為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第873 條之1 第2 項規定，請求被告楊佳惠給付250 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年2月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；原告另本於侵權行為或不當得利之法律關係請求被告2 人連帶給付586 萬3,318 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、原告與被告楊佳惠均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費8 萬3,863 元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第3 項。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
民事第四庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 2 日
書記官 陳子彤