臺灣桃園地方法院民事判決 108年度重訴字第444號原 告 柯伊庭
柯伊婕共 同法定代理人 張淑卿共 同訴訟代理人 董郁琦律師被 告 柯龍義訴訟代理人 徐翊昕律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國109 年3 月12日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落桃園市○○區○○○段一七九、一七九之一、一七九之二地號土地及桃園市○○區○○○段○○○○號建物（權利範圍均為全部），由桃園市蘆竹地政事務所於民國一○二年八月十六日以蘆資字第二○二四八○號所登記、擔保債權總金額新臺幣壹仟零伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院108 年台抗字第969 號民事裁定意旨參照）經查，原告2 人起訴訴之聲明原為：「被告應將原告柯伊庭、柯伊婕所有坐落桃園市○○區○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（以下合稱系爭土地）及桃園市○○區○○○段○○○號房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），由桃園市蘆竹地政事務所於民國10
2 年8 月16日以蘆資字第202480號所登記、擔保債權總金額新臺幣（下同）1,050 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。」，嗣於109 年3 月12日具狀追加訴之聲明「確認被告對系爭抵押權所擔保之債權不存在。」，有民事準備理由（二）狀在卷可稽（見本院卷第137 至138 頁），核原告2 人於起訴時即係主張系爭抵押權所擔保之債權不存在而訴請塗銷，故原告所追加之訴之聲明與起訴訴之聲明均是以抵押權所擔保之債權是否存在為其基礎事實，堪認二者請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告2 人為柯龍成之繼承人，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，因原告2 人恐因此負有高額債務故有影響原告財產權之虞，並影響自柯龍成處所繼承之遺產及特留分金額之計算，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人柯龍成為原告之父，並為系爭房地之所有權人，柯龍成於108 年5 月15日死亡後，原告2 人並未拋棄繼承，自得共同繼承系爭房地，惟原告於辦理登記時，發現系爭房地上有登記日期為102 年8 月16日，清償日為132 年
8 月12日，以被告為抵押權人，擔保債權為102 年8 月13日之金錢消費借貸，金額為1,050 萬元之高額抵押權登記。惟經原告2 人詢問原告法定代理人及親友均未聽聞柯龍成有向被告高額借款之情事，且柯龍成生前及被告均為一般受薪階級，被告依其按月領取薪資是否有經濟能力交付柯龍成1,05
0 萬元借款亦非無疑，又系爭抵押權所擔保之借款期間竟長達30年無須柯龍成歸還，亦無利息之約定，實與常情不符，又兩人間為旁系二等親親屬間之借貸，其借貸關係之真實性更屬有疑。另原告法定代理人於101 年2 月至102 年8 月間與柯龍成正就離婚後之剩餘財產分配事件涉訟於鈞院（98年度家訴字第177 號），後上訴至臺灣高等法院（101 年度家上易字第21號），柯龍成遭假扣押之財產至102 年8 月前判決確定時始解除查封登記，柯龍成旋即與被告在102 年8 月13日辦理系爭抵押權之設定，可見抵押權設定與上開剩餘財產分配判決確定、解除假扣押查封之時點十分接密，又柯龍成於上開剩餘財產分配訴訟中自承並無婚後債務並列為不爭執事項，足見柯龍成對被告之1,050 萬元債務並不存在，爰依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1 項中段提起本訴，並聲明：（一）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：柯龍成生前立有遺囑，將系爭房地遺贈予訴外人柯俊祺、柯俊名，並已登記為所有權人，是原告2 人既非所有權人，自無所有權受妨害之可能，而無從基於所有權人地位主張被告有妨害其所有權行使，並請求被告塗銷抵押權設定登記，原告2 人主張自屬無據。又被告與柯龍成間確有債務關係存在，並簽定有借款約定書，原告2 人雖稱原告法定代理人未曾聽聞此事，然原告法定代理人與柯龍成間夫妻感情不睦，是原告法定代理人不知柯龍成生前經濟狀況亦屬常情。另被告早於原告2 人提起本訴前即以律師函通知原告2人柯龍成生前立有遺囑乙事，並提示遺囑正本予原告代理人等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭房地原為訴外人柯龍成所有，柯龍成為原告2 人之生父，柯龍成並已於108 年5 月15日死亡，繼承人為原告2 人；系爭房地前於102 年8 月16日設定系爭抵押權，約定系爭抵押權之權利人為被告、義務人為柯龍成，擔保債權種類及範圍則為102 年8 月13日金錢消費借貸，金額則為1,050 萬元；而系爭房地於109 年2 月18日以遺贈為原因移轉登記予訴外人柯俊祺、柯俊名等節，有臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書、本院查詢表、系爭抵押權登記資料、柯龍成之繼承系統表、系爭房地謄本等件影本在卷可稽（見桃司調卷第15頁、本院卷第17、29至43、11至15、123 至130 頁），且為兩造所不爭執，是上情自堪認定。
四、原告2 人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：（一）原告是否有當事人適格？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（三）原告依民法第
767 條第1 項中段、第821 條請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查：
㈠原告就本件訴訟有當事人適格。
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1147條、第1148條第1 項、第1151條定有明文。系爭房地原為柯龍成所有，且原告2 人為柯龍成之繼承人乙節，為兩造所不爭執，則柯龍成於108 年5 月15日死亡後，系爭房地當然由原告2 人繼承，則原告2 人自得以系爭房地所有權人地位提起本訴。
⒉按遺贈僅具有債權之效力，故受遺贈人並未於繼承開始時，
當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求。此觀民法第1160條、第1181條、第1185條、第1215條等規定自明（最高法院86年度台上字第550 號民事判決意旨參照）。經查，柯龍成固立有遺囑，並表示系爭房地應由姪子柯俊祺、柯俊名各繼承2 分之1 ，有遺囑在卷可稽（見本院卷第55至60頁），惟依前開實務見解，柯俊祺、柯俊名於受遺贈物移轉登記或交付前，對於受遺贈物並無從行使權利，且原告2 人已當然繼承系爭房地所有權，亦如前述，自不因柯俊祺、柯俊名為系爭房地之受遺贈人而影響原告2 人之地位。
⒊按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
訴訟無影響。民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101 年度台聲字第1367號民事裁定意旨參照）。查系爭房地固於109 年
2 月18日移轉登記予柯俊祺、柯俊名2 人，有系爭房地謄本在卷可參（見本院卷第123 至130 頁），基於前開實務見解，原告仍可以自己名義繼續實施訴訟權，則原告當事人適格並不受影響，先予敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權無法認定確屬存在。
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。是本件被告如主張系爭最高限額抵押權確實有擔保債權存在，應由被告負舉證之責。經查：
⑴系爭抵押權所擔保之債權金額為1,050 萬元，而擔保之債權
種類及範圍為102 年8 月13日之金錢消費借貸，債務清償日期則為132 年8 月12日等情，有系爭抵押權設定資料在卷可參（見本院卷第35頁），被告主張系爭抵押權所擔保之債權確實為1,050 萬元，並提出借款約定書為證（見本院卷第61頁）。是被告亦主張系爭抵押權所擔保之債權即如系爭抵押權所登記之內容所示，為金錢消費借貸契約。
⑵按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。是被告既主張其與柯龍成之間確實有金錢消費借貸契約存在，則被告即應就其與柯龍成之間確有借貸意思表示合致及交付借款乙節負舉證之責。經查，上開借款約定書係被告與柯龍成於102 年8月15日所簽訂，既名為「借款約定書」，堪認係當事人為彼此間借貸關係所簽訂，而足認上開借款約定書所載內容為被告與柯龍成就借貸意思表示合致之證明，惟被告仍應就有交付借款乙情負舉證之責；參諸上開借款約定書記載「茲因債務人柯龍成為清償之借款及週轉需要，向債權人柯龍義借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款，以資遵守：一、柯龍義借給柯龍成1,050 萬元整，部分以現金交債務人親自收訖無誤。」，是上開借款約定書僅記載被告借予柯龍成之1,050 萬元僅以現金交付部分款項，自難認被告已交付全部借款，而上開借款約定書就其中「部分」以現金交付之金額，亦無相關記載，也無從認定所交付之部分借款金額為何；再者，被告除上開借款約定書以外，並未提出相關證明以證借款確實已如數交付完畢，是被告既未盡其舉證之責，本院自無從為有利被告之認定。⒉原告雖以原告母親張淑卿於101 年2 月至102 年8 月間與柯
龍成因離婚而進行剩餘財產分配訴訟，審理期間張淑卿曾對柯龍成之財產聲請假扣押獲准，係於102 年8 月始解除查封登記，且柯龍成於剩餘財產分配訴訟中曾表示並無婚後債務，且婚後薪資負擔一家四口開支及子女幼稚園、安親班費用已屬不足，並無其他投資理財管道乙情，請求調閱本院98年度家訴字第177 號、102 年度司聲字第614 號、臺灣高等法院101 年度家上字第21號案件卷宗云云。經查，本院98年度家訴字第177 號判決及臺灣高等法院101 年度家上易字第21號判決分別係於101 年2 月9 日、102 年4 月9 日判決，有上開判決在卷可參（見桃司調卷第34至42頁、本院卷第67至77頁），而系爭抵押權所擔保之債權為102 年8 月13日之金錢消費借貸，業如前述，顯見上開判決並無從審酌系爭抵押權所擔保之債權內容，原告以此主張被告與柯龍成之間無債權債務關係存在，顯無所據，亦無調查之必要；另本院102年度司聲字第614 號裁定係張淑卿因其已聲請撤銷98年度執事聲字第19號假扣押裁定，且撤回假扣押，故聲請返還所提存之擔保金，有上開裁定在卷可參（見本院卷第95頁），顯與柯龍成或被告無關，亦無調查之必要，併予敘明。
⒊另原告聲請被告提出交付1,050 萬元之金流證明，經被告拒
絕（見本院卷第135 頁），查系爭抵押權所擔保之債權是否存在應由被告負舉證之責，被告僅提出上開借款約定書而不願提出其餘證明，即未盡其舉證之責，原告本不負舉證責任，而無調查之必要。
⒋從而，被告並未能證明其與柯龍成之間於102 年8 月13日確
實有1,050 萬元金錢消費借貸關係存在，自無從認定系爭抵押權擔保之債權確實存在。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記為有理由。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，如前所述，系爭抵押權之存在顯會影響系爭房地所有權之完整性，原告於起訴時本為系爭房地之所有權人，即得依法行使其所有權，則原告依民法第767 條第1 項中段規定主張系爭抵押權應予以塗銷應屬有據。
五、綜上所述，被告與柯龍成之間並無系爭抵押權所擔保之102年8 月13日金錢消費借貸關係存在，從而，原告2 人依民法第767 條第1 項中段規定，求為判決如主文為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 劉寶霞