臺灣桃園地方法院民事裁定 108年度重訴字第546號原 告 簡永松
簡永裕簡誌德上三人共同訴訟代理人 宋英華律師上列原告與被告祭祀公業曾簡香祀間請求確認派下權存在事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及其追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按『祭祀公業條例已於民國97年7 月1 日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件被上訴人陳夫良祭祀公業經查雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，且於原審係以其管理人陳政雄自己名義代為訴訟行為，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義「陳夫良祭祀公業」為被上訴人，並以原管理人「陳政雄」為其法定代理人』，最高法院97年度台上字第2070號裁定意旨可參；又「民事訴訟法第40條第3 項固規定非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，惟並非泛指設有代表人或管理人之任何團體，均有當事人能力。非法人團體之成立，應具備下列要件：( 1)必須團體為多數人所組成。( 2)必須團體有一定之組織及名稱。( 3)必須團體有一定之目的。( 4)必須團體有一定之事務所或營業所為其活動中心。( 5)必須團體有獨立之財產，並與其構成員之財產截然有別。( 6)必須團體設有代表人或管理人對外代表團體。( 7)對外為法律行為，必須以團體名義為之。
」，臺灣高等法院86年度上字第458 號判決意旨亦足參。另原告或被告無當事人能力者、起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249 條第1 項第3 款及第6款分別定有明文；又「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」，民法第131 條定有明文，其立法理由提及：「又以其訴為不合法，而駁回其訴之判決確定時，其訴既為無效，則其因訴之提起而生中斷之效力者，當然亦失其效力。」，可知，法院依民事訴訟法第249 條第1 項規定，裁定駁回原告之訴，將導致訴訟繫屬溯及消滅，而與未起訴相同。
二、次按『民事訴訟法第51條所定之特別代理人之選任，係就有當事人能力而無訴訟能力且無訴訟代理人之人，所為之規定，前開祭祀公業既無當事人能力，而不得擔任調解之相對人，並非有當事人能力者欠缺訴訟能力，亦無從因選任特別代理人而得進行調解，原亦無為「祭祀公業李協勝公記」選任特別代理人之必要，是抗告人之聲請於法不合無從准許。』，臺灣高等法院84年度抗字第1558號裁定意旨可參照。
三、再按「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。」、「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。」，祭祀公業條例第6 條、第16條第1 項定有明文。
四、經查，原告本以祭祀公業曾簡香祀為被告提起確認派下權存在之訴訟，主張被告祭祀公業曾簡香祀並未辦理祭祀公業法人登記，而為非法人團體，其法定代理人為何曾榮發，並提出桃園市平鎮區公所106 年3 月20日桃市平文字第1060009848號公告（見本院108 年度壢司簡調卷第959 號卷第44頁）為佐。惟本院依職權函詢桃園市平鎮區公所有關「祭祀公業曾簡香祀」之法定代理人是否為何曾榮發乙情，經桃園市平鎮區公所以108 年12月18日桃市平文字第1080049784號函回復本院，依其說明略以：該祭祀公業曾簡香祀業於105 年10月26日，依據祭祀公業條例第6 條第2 項，經派下現員過半數推舉何曾榮發擔任申請人向本公所申請核發派下全員證明書（含派下全員名冊、派下全原系統表及不動產清冊各1 份），惟該公業迄今仍未申辦管理人備查事宜等語，可知，被告祭祀公業曾簡香之派下現員推舉何曾榮發申請核發派下全員證明書後，已逾一年以上，並未向主管機關申辦選任管理人查備事宜，故被告祭祀公業曾簡香祀現今仍查無管理人。進而，因被告祭祀公業曾簡香祀現今仍查無管理人，未合於民事訴訟法第40條第3 項規定之非法人團體要件，而無當事人能力，且其情形無從補正，是原告所提起之本件訴訟乃不合法，應予駁回。另因被告祭祀公業曾簡香祀無當事人能力，原告自無從依民事訴訟法第51條規定，為被告祭祀公業曾簡香祀聲請選任特別代理人。末以，雖原告於109 年1 月3日具狀追加何曾榮發等13人為被告，然因「原訴」業經本院裁定駁回在案，其訴訟繫屬已溯及消滅，而與未起訴相同，原告之上開訴之追加，乃失所附麗，應併予駁回之。
五、爰依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款、第6 款，第95條，第78條、第85條第1 項前段規定，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
民事第五庭 法 官 姚葦嵐上列正本證明與原本無異如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 賴昱廷