臺灣桃園地方法院民事判決108年度重訴字第550號原 告 吳祖賜
吳火土共 同訴訟代理人 吳柏陞被 告 祭祀公業吳從子旺特別代理人 陳佳函律師
參 加 人 吳富乾
吳富彤
吳富崇共 同訴訟代理人 李采霓律師上列當事人間分割共有物事件，本院於民國112年1月5日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。次按原告為訴之變更或追加，在訴狀送達以後，如經被告之同意或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，仍為法之所許。惟在第一審或第二審程序，原告為訴之變更或追加，均應於各該審言詞辯論終結前為之（最高法院94年度台抗字第125號裁定意旨參照）。經查，本件原告起訴時聲明被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之A部分（837平方公尺）移轉登記予原告（分別共有1/2方式），其餘部分依被告相關現金函查清算後確定（本院108年度壢司調字第211號卷〈下稱調解卷〉第4頁），嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的，而於民國（以下未註明者均為民國）111年12月11日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應將系爭土地之A部分（419平方公尺）土地所有權應有部分登記移轉予原告吳火土、B部分（419平方公尺）土地所有權應有部分登記移轉予原告吳祖賜，其餘部分依舊登記為祭祀公業吳從子旺，並請鈞院囑託地政機關辦理登記。㈡原告2人分別於臺灣土地銀行桃園分行「桃園市政府-土地徵收補償費301專戶」徵收補償金（下稱系爭補償金）提領新臺幣（下同）16,468元（利息另依比例計算）。㈢原告2人分別於華南銀行楊梅分行戶名：「吳鎮守（祭祀公業吳從子旺管理人）」，帳號：000-00-0000000帳戶內存款（下稱系爭存款）提領應分得金額21,262元。㈣原告2人分別於鈞院提存所提存款（下稱提存款）提領462,868元（利息另依比例計算）（見本院卷六第35、36頁）。核原告所為上開訴之變更及追加，顯屬擴張應受判決事項之聲明，所據之基礎事實並屬同一，揆諸上揭法律規定，應予准許。至原告於本院言詞辯論終結後之112年2月7日始具狀更正上開聲明第4項之提存款金額為475,260元（見本院卷六第265頁），經核於法不合，自無從准許。
二、按民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號民事裁定要旨參照）。本件參加人吳富乾、吳富彤業經本院97年度重訴字第92號及臺灣高等法院98年度重上字第246號判決確定其為被告派下員，另核吳富崇之父為吳長鼎，與臺灣高等法院103年度上字第379號民事判決附表相符（見調解卷第419頁），顯見參加人確有被告派下權存在。本件原告係訴請結算並分配被告財產，而被告名下財產既屬全體派下員公同共有，如被告於本件訴訟受敗訴判決，自將影響參加人之權利，堪認參加人就本件訴訟確有法律上利害關係，其為輔助被告而聲請參加訴訟，經核與上開規定相符，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：原告係被告之派下員，其先祖即子旦公四美派自道光18年即出資提供土地設立被告公業，惟被告現已將祭祀業務移轉予他人辦理，僅存土地收租之營利業務，且被告公業歷屆管理人均因管理權是否存在等爭議而纏訟多時，被告之祀產顯因管理而生重大之糾葛，恐有侵害原告財產權之虞。又被告公業係採派下代表制，一般派下員不得直接參與公業事務決議，原告自得類推適用民法隱名合夥之規定，請求退夥及結算合夥財產，並請求取回結算後之出資額，即2人權利各為被告公業總財產之9/640等語。為此提起本件訴訟，並聲明：如上開111年12月11日變更後聲明所示。
二、被告答辯略以：被告之土地係由八張犁派於大正3年捐贈設立為被告公業，與道光18年之土地無關，原告之先祖子旦公派並未出資，亦無加入被告公業，即證原告非被告之派下員，當事人即非適格。又被告公業以捐贈土地設立，並非以營利為目的，非屬合夥關係，倘要求分割祭祀公業祀產，應經全體派下員同意，惟被告不同意分割等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人主張略以：參加人之先祖即熾昌公八張犁派係自明治42年陸續購置土地，後於大正3年設立被告公業，其他派系雖於大正12年以出資購買21筆土地為條件約定共同合作，惟於昭和7年破局，故增訂規約表明今後各派各自管理，被告公業即回歸八張犁派獨自管理，原告屬四美派，僅為享祀人之後代子嗣而非屬其派下，亦從未參與祭祀，即非被告祀產之公同共有人而不具當事人適格。況被告未有經營事業，其規約亦載明永為祭祀及永遠祭典，不得請求被告財產之分割，縱得分割，原告依繼承系統表，其份數應為1/1152。倘認為合夥關係，原告應向全體派下員為退夥之意思表示等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠原告主張：被告未依祭祀公業條例登記為祭祀公業法人，且
系爭土地、系爭徵收金、系爭存款及系爭提存款均為被告所有之財產等情，業據提出華南銀行活期存款存摺影本、本院提存所108年4月22日桃院祥所108年行字第1號函暨提存款資料、系爭土地地籍圖謄本、桃園市政府都市計畫土地使用分區證明書、照片2張、土地登記第一類謄本、地籍異動索引、桃園縣政府102年5月31日府地權字第10201349261號函暨土地徵收補償費301專戶差額清冊等件在卷可稽（見調解卷第120、122、190-193、204、205頁；本院卷二第50-52頁），並經本院依職權函查桃園市政府民政局、本院提存所、桃園市楊梅地政事務所及華南銀行楊梅分行確認無誤，有上開覆函及相關附件資料在卷可參（見調解卷第233、248-275、
276、278頁），且為被告及參加人所不爭執，堪信為真實。㈡原告復主張：其為被告之派下員，即得訴請分配被告祭祀公
業之財產等語，並提出被告公業之昭和7年原始規約、公廳石碑文、吳氏族譜、戶籍謄本、97年5月20日及98年10月21日派下全員證明書、昭和13年四美公批明殘本、大正12年契約書、桃園市楊梅區公所106年6月30日桃市楊文字第1060020230號函、參與享祀照片7張等為據（見調解卷第12-22、24、25、62、74、75、109頁；本院卷一第323頁；本院卷四第
272、273頁），則為被告及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。惟按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院96年度台上字第1780號、93年度台上字第382號判決意旨參照）。查被告公業昭和7年原始規約（下稱系爭原始規約）第一條載有「該吳從子旺公之祭祀嘗業，從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典……」等語，並於該規約文末簽署有子旦公派下四美代表人即訴外人吳酉增、吳保、吳新生、吳辰生、吳登雲等人（見調解卷第16頁），另於大正12年訂定之祭祀公業契約書（下稱系爭契約書）第二條則載明「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公、子旦公承接置有田畑埔地……」等語，亦有上開子旦公派下四美代表人等人名列其上（見調解卷第75頁），堪認被告公業應為兩造先祖子昇公及子旦公之子孫共同設立。又祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款定有明文，是祭祀公業既已祭祀祖先為目的，其派下員之認定，應為設立人及其子孫。是依上開規約及契約書之記載，子旦公四美派之子孫既列名為派下代表人，足認四美派之子孫應均係被告公業之派下員。原告既均為子旦公後代四美派之20世子孫，有上開吳氏族譜及戶籍謄本可參，原告吳火土更於97年、98年及106年均列載於被告公業派下現員名冊中，亦有上開派下全員證明書及桃園市楊梅區公所函可憑，形式上足認原告係以派下員身分請求，即為當事人適格，被告及參加人辯稱原告不具當事人適格等語，即不足採。㈢原告另主張：被告公業現已無祭祀活動，僅以出租土地收取
租金為營利行為，應得類推適用民法合夥之規定。又被告公業係採派下代表制，由派下代表負責被告公業之管理，故以派下員代表為出名合夥人，其餘派下員為隱名合夥人，得請求退夥並結算隱名合夥財產等情，並提出被告公業承租戶及租金名單為據（本院卷二第22-49頁），亦為被告及參加人所否認。而查：
⒈按未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先
探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決參照）。次按隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。故隱名合夥，應就如何出資、分擔損失及共同事業之經營為確實之約定，始足當之。
⒉經查，被告公業並未依祭祀公業條例登記為祭祀公業法人，
已為兩造所不爭執，系爭土地現登記於被告名下，與其他財產性質上屬被告公業之全體派下員公同共有，其財產之處分及權利行使，即應依公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定而行使，則原告之請求是否屬未經法律規範之事項，已非無疑。復觀之系爭原始規約於序章載有「……爰以同宗親族創立烝嘗置有祭祀公業田園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資……」等語、第一條載有「該吳從子旺公之祭祀嘗業，從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典……」等語，顯見訂定該規約之目的係為祭祀祖先發揚孝道及延續宗族傳統，故約定設立被告公業，其名下之財產則作為祭祀及祭典之用，以符合其設立之宗旨，而非約定以出租土地賺取租金為目的，是難認被告公業具有營業之性質，或係為共同經營營利事業而設立。系爭規約既約定設立被告公業係為祭拜先祖，並從事祭祀及祭典之活動，即與民法所訂定合夥之規範目的，乃規範二人以上互約出資以經營共同營利事業之契約有所不同，其性質亦與隱名合夥有間，自無從類推適用隱名合夥相關規定之餘地，亦非法律漏洞，自無類推適用之必要，原告據此主張類推適用隱名合夥之相關規定要求退夥並清算財產，已難憑採。
⒊況倘依原告主張：類推適用民法隱名合夥之規定請求結算合
夥財產並取回出資額一節，則按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。
又按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院72年度台上字第832號判決參照）。是本件原告以祭祀公業為被告而主張結算並取回合夥財產，其程序上亦非合法，其訴亦應予駁回。
㈣至原告主張：其已向被告為退出之意思表示，兩造間之公同
共有關係業已消滅等語，惟公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同共有物，在民法第829條固定有明文。但此項公同關係之存續既非不可終止，則公同共有人中之一人或數人於訴訟外或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止公同關係之意思，而請求分割公同共有物，在審理事實之法院，自應審認其所為終止公同關係之意思表示是否正當，能否認為已有合法之終止，為適當之裁判，如可認終止為合法，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第829條之餘地（最高法院37年上字第7357號判例意旨可供參照），業已揭明請求分割公同共有物，係以公同共有人合法終止公同關係為其要件，非謂於公同共有人中之一人或數人向其他公同共有人為終止之意思表示時，公同共有關係即當然消滅，而得請求分割公同共有物。查被告公業仍有其餘土地祀產，為全體派下員公同共有，有桃園市政府地方稅務局111年地價稅課稅明細表在卷足參（見本院卷六第173-190頁），原告亦稱其非為解散祭祀公業（見本院卷二第75頁），且為被告及參加人所不爭執，則原告僅就被告公業之部分財產請求分割，性質上為該部分財產之公同共有權之行使，並非終止公同關係，蓋原告及參加人係繼承其先人間成立系爭公業之單一公同關係，自無終止一部公同關係之可言，核與前開最高法院判例意旨適用之前提事實不同，是原告主張其得向被告為終止公同共有關係之事實，自無可取。
㈤再退而言之，縱認原告以派下員身分於程序上得請求分割被
告公業之財產，惟按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分（參最高法院77年度台上字第1907號判決意旨）。再按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（參最高法院95年度台上字第1233號判決意旨）。準此，關於祭祀公業處分祀產，如有原始規約約定處分方式，自當依規約所定方式為之；無規約或規約未記載祀產處分方式者，在祭祀公業依祭祀公業條例第14條第3項訂定或變更規約記載財產處分方式前，祭祀公業之財產既為祭祀公業全體派下員所公同共有，則關於該財產之處分行為自應依民法公同共有相關規定定之。復按公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅，為民法第828條第1、3項、第829條、第830條第1項所明定。是以，祭祀公業之財產除規約別有規定外，原則上不得分割，僅於全體派下員同意或祭祀公業之公同關係終止時，始得例外按規約或習慣定其分配方法或比例。然綜觀被告公業之規約，無論是系爭原始規約、原告先祖另留存之昭和13年四美公批明殘本及系爭契約書，均訂以「永為祭祀」、「永遠祭典」為目的，並未約定其財產得以分割，揆諸上開法律見解，原則上即屬不得分割。原告就請求分割被告公業財產之部分，並未徵得全體派下員之同意，被告及參加人亦均已表達不願分割（見本院卷二第56頁言詞辯論筆錄、本院卷三第37頁、本院卷四第5頁），被告公業之公同關係亦未終止，已如前述，則原告以派下員身分請求分割被告公業之財產並取回應有部分，亦屬無據，附此敘明。
五、綜上所述，原告依前揭各項法律關係，主張其為被告公業之派下員，得類推適用民法隱名合夥之規定，請求退夥及結算合夥財產，並取回結算後之出資額，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 蕭尹吟