臺灣桃園地方法院民事判決 109年度簡上字第13號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 上訴人 許英蘭
邱清吉上 一 人訴訟代理人 周德壎律師複 代理人 陳鵬宇律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108 年10月1 日本院中壢簡易庭108 年壢簡字第540 號第一審簡易判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於109 年7 月16日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、查本院107 年度司執字第37801 號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國108 年4 月9 日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年5 月17日實行分配，且就此分別通知債權人、債務人。而參與分配債權人即上訴人收受該通知後，於同年5 月7 日具狀聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，合於強制執行法第39條第1 項、第41條等規定，程序上尚無不合。
二、被上訴人許英蘭經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人起訴及上訴理由略以：系爭執行事件，本院業已將債務人即被上訴人邱清吉所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○○○號土地（權利範圍1 分之1 ，下稱系爭土地）拍賣變價，得款新台幣（下同）393 萬9000元，經上訴人具狀聲明參與分配，系爭分配表載明被上訴人許英蘭為系爭土地之第一順位抵押權人，受分配金額為291 萬1054元，上訴人為普通債權人未受分配金額。惟上訴人對被上訴人間最高限額抵押權所擔保之債權是否真正（下稱系爭債權、系爭最高限額抵押權），存有疑義，並應由被上訴人就系爭債權之存在負擔舉證責任。且被上訴人許英蘭係於系爭最高限額抵押權設定前交付104 萬元予被上訴人邱清吉，則上開104 萬元即非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，又被上訴人許英蘭迄今未對被上訴人邱清吉請求給付，其請求權應已罹於時效而消滅，上訴人為保全其債權，得代位被上訴人邱清吉向被上訴人許英蘭主張時效抗辯，故被上訴人許英蘭所主張之債權不得列入系爭分配表內進行分配，爰依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：系爭執行事件於108 年4 月9 日製作之系爭分配表，其中被上訴人許英蘭所受分配之次序3 執行費2 萬3520元、次序9 第一順位抵押權所受分配291 萬1054元，共計293 萬4574元，均應剔除，不得列入分配。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人許英蘭未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之答辯狀則抗辯: 被上訴人許英蘭曾於88年8 月30日、同年11月5 日分別匯款104 萬元、190 萬元至被上訴人邱清吉所指定之帳戶，且於上開匯款之同日，被上訴人邱清吉亦分別簽發如附表所示本票2 紙（下稱系爭本票）予被上訴人許英蘭，並以其所有之系爭土地設定最高限額抵押權予被上訴人許英蘭作為上開借款債權之擔保，足認被上訴人間確有系爭債權存在等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
（二）被上訴人邱清吉則以：被上訴人許英蘭確於上開時間分別匯款104 萬元、190 萬元至被上訴人邱清吉所指定之帳戶中，被上訴人邱清吉亦分別開立如附表所示本票交由被上訴人許英蘭收執，被上訴人間並約定在收受約定借貸總額之最後1 筆款項後即設定最高限額抵押權予被上訴人許英蘭作為借款債權之擔保，故被上訴人間共有上開2 筆借款債權在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，且被上訴人邱清吉迄今尚未清償等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件於108 年4 月9 日製作之系爭分配表，其中被上訴人許英蘭所受分配之次序3 執行費
2 萬3520元、次序9 第一順位抵押權所受分配291 萬1054元，共計293 萬4574元，均應剔除，不得列入分配。被上訴人則均聲明：請求駁回上訴。
四、查被上訴人許英蘭於88年8 月30日、88年11月5 日以中興商業銀行000000000000號帳戶分別匯款104 萬元、190 萬元，共計294 萬元至邱清吉配偶陳芳雪合作金庫之帳戶（帳號：
0000000000000 號）。邱清吉以系爭土地為擔保，設定300萬元本金最高限額抵押權予被上訴人許英蘭，並於88年11月
5 日登記在案，抵押權存續期間自88年11月5 日起至128 年11月4 日止。又系爭執行事件，業已將被上訴人邱清吉所有之系爭土地拍賣變價393 萬9000元，經上訴人具狀聲明參與分配，系爭分配表次序3 、9 分列許英蘭應優先受分配金額為執行費2 萬3520元及第1 順位抵押權291 萬1054元，上訴人為普通債權人未受分配金額等情，此有中興商業銀行帳號000000000000號之存摺影本、合作金庫帳號0000000000000號存摺影本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第31-36 頁、第40-4
4 頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，兩造就此亦不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張系爭債權不存在，故系爭分配表次序3 、9 不得列入分配應予剔除等情，為被上訴人否認，並以前揭詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否存在？㈡被上訴人間於88年8 月30日所成立104 萬元之借款債權是否為系爭最高限額抵押權效力所及？㈢上訴人代位被上訴人邱清吉向被上訴人許英蘭主張時效抗辯有無理由？茲分述如下：
（一）系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否存在?
1、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被上訴人主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決要旨可參）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。按消費借貸契約為要物契約，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，情狀千殊，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。故主張因消費借貸關係而交付金錢之當事人，仍應就其雙方間有消費借貸之合意，並基此合意而交付金錢之事實，負舉證責任。惟消費借貸契約究非要式契約，故證明雙方間有消費借貸之合意，並不以提出借據此直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，均屬得提出作為訴訟上舉證之範疇（最高法院92年度台上字第1499號判決意旨參照）。上訴人主張系爭借款債權不存在，被上訴人均否認並辯稱其間確有系爭借款債權關係存在，揆諸前揭說明，被上訴人應就借貸之意思表示合致及借款交付之事實，負舉證責任。
2、經查，被上訴人許英蘭前於88年8 月30日、88年11月5 日分別匯款104 萬元、190 萬元，共計294 萬元至被上訴人邱清吉配偶陳芳雪之帳戶內，且被上訴人邱清吉於收受第
2 筆匯款之日即88年11月5 日便以系爭土地為擔保，設定系爭最高限額抵押權予被上訴人許英蘭，該抵押權存續期間自88年11月5 日起至128 年11月4 日止等情，已如前述。倘若被上訴人間前開款項之交付非基於借貸之合意，被上訴人邱清吉豈會無端提供其所有之系爭土地作為上開債權之擔保；又系爭抵押權設定登記日期及存續期間之始日復與被上訴人間第2 筆借款之交付日期相符，且系爭最高限額抵押權擔保金額300 萬元亦與系爭2 筆借款總額相近，綜此情節以觀，足認被上訴人間確有前開2 筆消費借貸意思表示合致，且被上訴人許英蘭業已交付2 筆借款共29
4 萬元予被上訴人邱清吉，被上訴人邱清吉並以系爭土地設定系爭最高限額抵押權與被上訴人許英蘭供作擔保等節，至為灼然。
3、上訴人固迭於原審及本院審理時主張被上訴人間未簽立借據，即無法證明被上訴人間有消費借貸之合意，且被上訴人許英蘭係將系爭款項匯入被上訴人邱清吉配偶陳芳雪之帳戶，而非交付與被上訴人邱清吉，故被上訴人間顯無消費借貸關係存在云云。然消費借貸契約屬非要式契約，未開立借據，於實務上並非罕見，且貸與人依借用人之指示將借款匯入借用人配偶之帳戶內，亦與交易常情相符，要難以此推認被上訴人間無消費借貸關係存在，是上訴人前揭主張，顯不足採。至被上訴人許英蘭雖於原審提出被上訴人許清吉簽發之系爭本票影本2 紙，惟上訴人業已否認前開本票形式上之真正，而被上訴人許英蘭迄至本件言詞辯論終結時止俱未能提出原本供本院審酌，故系爭本票自難採為本案之證據，更無從依據系爭本票推認被上訴人間有何債權債務關係存在。是系爭本票既非本案依憑之證據，則兩造據此所為之主張，即無庸再予審酌，附此敘明。
（二）被上訴人間於88年8 月30日所成立104 萬元之借款債權是否為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍？
1、上訴人主張系爭第1 筆款項之匯款日期為88年8 月30日，在系爭最高限額抵押權存續期間之前，自非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權云云。惟按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟依民法物權編施行法第17條規定，上開條項於修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用。而在民法明文增訂最高限額抵押權之規定前，我國實務即承認最高限額抵押權，並認所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判決意旨參照）。參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件時，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定之債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以將所設定之抵押權，供作各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係，即屬特定。且當事人於設定最高限額抵押權時，常有存續期間之約定及登記，此存續期間具有限定擔保債權範圍之意義，於存續期間內所生之債權，即為最高限額抵押權擔保效力所及。是最高限額抵押權設定時已發生之債權，而清償期在存續期間內，亦為最高限額抵押權擔保效力所及，以符存續期間限定擔保債權範圍之作用。
2.經查，系爭最高限額抵押權存續期間之始日為88年11月5日，為民法明文增訂最高限額抵押權之規定以前，故被上訴人間所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條，並不適用民法第881 條之1 第2 項之規定，而應依最高法院66年台上字第1097號判決意旨適用之。本件被上訴人於88年8 月30日所成立之消費借貸契約，係於系爭最高限額抵押權存續期間前已發生之債權，揆之前揭最高法院判決意旨，自為系爭最高限額抵押權效力所及，至為明確。上訴人固引用最高法院103 年度台上字第799 號判決載明「…僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍。」等語，認被上訴人間於88年
8 月30日所成立104 萬元之借款債權非系爭最高限額抵押權擔保效力所及云云。惟該筆債權乃繼續性融資交易之一部，並為契約當事人可預見之債權，由最高法院103 年度台上字第799 號判決意旨觀之，洵屬系爭最高限額抵押權擔保效力所及，應無疑義。上訴人前揭主張，自無足採。
（三）上訴人代位被上訴人邱清吉向被上訴人許英蘭主張時效抗辯有無理由？
1、按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高抵押權之範圍。」民法第125 條前段、第145 條第1 項、第881 條之1 第
1 項、第881 條之15分別定有明文。
2、上訴人主張：被上訴人於時效完成後，未於5 年內實行其最高限額抵押權，上訴人自得代位被上訴人邱清吉向被上訴人許英蘭主張時效抗辯云云。然被上訴人間存有294 萬元消費借貸債權，且經被上訴人邱清吉提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權作為擔保，而系爭最高限額抵押權所擔保之各債務之清償日期依各債務契約所約定，有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷足參（見原審卷第31、32頁）。本件借款之交付日分別為88年8 月30日及88年11月5 日，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權之消滅時效應分別於103 年8 月29日、103 年11月4 日完成，依前述規定，時效完成後5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高抵押權之範圍，則在108 年8 月月28日、108 年11月3 日前，前開債權仍在系爭最高限額抵押權範圍內，而被上訴人許英蘭係於108 年2 月23日向本院執行處具狀聲明參與分配（見系爭執行事件卷），故系爭294 萬元之借款請求權，自仍在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，洵可確定。上訴人此部分主張，亦不足採。
（四）從而，被上訴人間確有294 萬元之消費借貸債權存在，被上訴人邱清吉並以其所有之系爭土地設定系爭最高限額抵押權以為擔保，則被上訴人許英蘭於系爭執行事件以抵押權人身分而受有前述分配金額，自屬適法有據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，請求系爭執行事件之系爭分配表，其中被上訴人許英蘭所受分配之次序3 執行費2 萬3520元、次序9 第一順位抵押權所受分配
291 萬1054元，共計293 萬4574元，均應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，要無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 彭怡蓁法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，始得逕向最高法院提起上訴。如提起上訴，應同時表明上訴理由，於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本），並委任律師為訴訟代理人（應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀）；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 劉育秀附表┌───┬──────┬───────┬───────┬───────┐│編號 │ 本票號碼 │ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 ││ │ │ │ │（新台幣） │├───┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 1 │CH064094 │88年8月30日 │92年8 月30日 │104 萬元 │├───┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 2 │CH064099 │88年11月5日 │92年11月5日 │190 萬元 │└───┴──────┴───────┴───────┴───────┘