臺灣桃園地方法院民事判決 109年度勞訴字第135號原 告 呂柏宗被 告 宏亞食品股份有限公司總公司八德分公司法定代理人 張云綺訴訟代理人 王中平律師
彭子晴律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國109 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬肆仟參佰肆拾捌元及自民國一０九年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參萬肆仟參佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,185,692 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告以民國109 年11月24日寄達本院之民事起訴狀準備㈠狀及於109 年11月24日言詞辯論期日將其聲明㈠變更為：被告應給付原告1,209,553 元（本院卷第128 、
200 頁）。經核原告上開所為之訴之變更，係基於同一基礎事實而擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於86年4 月15日受僱於被告八德分公司擔任技術人員，月薪資總額為32,123元，工作內容為搬運理貨、協助幹部、維修機台、線上作業等。原告因上開工作內容造成腿部軟組織病變，手腳腰頸陸續出現精神等職傷，且原告於104 年起因工作繁重及工作摔落，造成職傷加重原告向被告公司反應，但被告並未調整原告工作並給與保護措施，導致原告病情加重並衍生出其他職業傷害，並於105 年8 月31日經台北榮民總醫院（下稱榮總）診斷病名為「職業性拇指扳機指和雙肘肌腱炎」（下稱系爭職業傷害）及職醫開立職業性總伸肌肌腱炎、工作相關憂鬱症、頸椎椎間盤突出、腰椎椎間盤突出、重度聽損，並因上開傷勢領有身心障礙證明。詎料，原告於兩造另案訴訟中遭被告非法解僱，嗣系爭職災於107 年9 月13日經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定為職業病後，被告於107 年10月8 日恢復雇用原告，但原告仍受有下列之損失：
㈠薪資差額：
原告因患有系爭職業傷害，遭判定為職業病，需定期回診就醫治療，依照行政院勞委會臺（87）勞動二字第009919號函文指出，勞工因職災治療休養期間，給予公傷病假，且公傷病假期間，依實際需要而定。內政部臺（75）內勞字第419447號函文更解釋指出，公傷病假並無期間之限制，但被告竟以原告之職業病已遭勞保局判定為由，自108 年11月6 日起至109 年3 月11日之期間不准原告申請公假，且被告更擅自從原告每月薪資扣除原告請病假及事假就醫治療之天數。原告於發生職災前6 個月之平均薪資為36,373元（平均工資是以「應領金額」而非實領金額計算，故應扣除勞健保之自負額及職工福利金與所得稅扣繳前之金額計算，並由104 年2月5 日之薪資單開始計算，該薪資單計有勞保333 元、健保
736 元、福利費151 元，共1,220 元均應加入計算，故103年9 月5 日至104 年2 月5 日6 個月之平均薪資應為36,373元，每日薪資為1,212 元）。而自107 年10月8 日至109 年
7 月5 日共21個月，被告公司本應給付763,833 元（計算式：36,373×21＝763,833 ），但被告公司僅給付556,116 元，差額207,717 元係被告擅自扣除之薪資，被告應再給付原告。
㈡年終及分紅部分：
原告自患有系爭職業傷害後，需要請假就醫治療，但遭到被告考核，因此自105 年至109 年均未領到年終及分紅，被告此舉已違行政院勞委會之（82）臺勞動2 字第14508 號函釋，原告全年並無過失，僅因遭受職災而遭被告故意未給付年終及紅利，可認被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第29條之規定，而有違誠信，原告自得請求被告給付105 年至109年為止之年終及紅利，依照被告於105 年至109 年之年終發放天數，分別為35天、30天、30天、30天、30天。而原告10
4 年年終考核為優，年終發放天數應乘以1.2 ，故原告105年至109 年之年終天數分別為42天、36天、36天、36天、36天共186 天，依照原告職災前每日平均工資為1,212 元計算，被告應給付原告225,432 元之年終（計算式：1212×186＝225432）。另原告過去之紅利平均為9,750 元，而被告公司表示106 年至109 年之紅利並未進行考核計算，全體員工一律發放紅利500 元（106 年）、1,000 元（107 年）、1,
000 元（108 年），105 年之紅利則以平均9,750 元計算後，被告應給付原告之紅利為12,250元（9,750 ＋500 ＋1,00
0 ＋1,000 ＝12,250）。㈢精神慰撫金：
原告因職業病而遭被告有所歧視，故意在環境設備之安排上，不給予符合人體工學之辦公桌椅，使原告之職傷加重，被告並對原告進行監視行為，使原告與其他員工隔離，孤立原告，杜絕原告與其他人接觸交談，形同霸凌，已違反就業服務法第5 條及身心障礙者權益保障法第16條之規定，被告對原告之刁難造成原告精神上極大痛苦，原告應可依照民法第
184 條第2 項之規定請求被告給付精神慰撫金60萬元。㈣增加生活支出：
此外，原告亦應可請求被告給付自107 年10月8 日復工後至
109 年7 月23日期間至醫療院所就診之車資補償，原告於此段期間共175 次，每趟以計程車資500 元計算，原告175 次之車資共計87,500元（計算式：500 ×175 ＝87,500 ）。
㈤開庭及調解期間之公假及車資：
依勞動部之說明，原告於勞資爭議出息主管機關召開之協調或調解會議或經法院傳喚出庭，可請事假或特別假，如該爭議經有權機關判定出自於雇主違法所引起，雇主應改給公假。原告因本件勞資爭議出庭及調解共27天，依照原告日薪1,
212 元計算，原告應給付27天之薪資共32,724元，及出席之交通費用共20,260元。
㈥被告應調整原告之勞保投保金額：
原告於罹患系爭職業傷害前6 個月之薪資為36,373元，已如前述，被告顯有高薪低報之情形，故被告應依照原告之薪資投保38,200元之投保級距，並按月提撥2,292 元至原告退休金個人專戶。
㈦失能給付短少：
原告復工後，被告替原告申請勞保加保（月投保薪資為33,300元），但被告先於同日調降原告薪資，再於107 年11月1日將原告投保薪資調降為30,300元，未按原告於系爭職業傷害前6 個月之薪資36,373元投保，如以原告實際薪資之投保級距38,200元計算，平均一日為1,273 元，失能給付為90日，扣除勞保局已給付之90,900元，原告之失能給付短少23,670元（計算式：1,273×90－90,900 ＝23,670 ）。
㈧上開金額總計共1,209,553 元（計算式：23,670＋32,724＋
20,260＋600,000 ＋87,500＋12,250＋225,432 ＋207,717＝1,209,553 ）。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告1,209,553 元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則就原告之各項請求答辯如下：㈠薪資短少部分：原告每月固定領取薪資為30,203元，含本薪
20,903元、職務加給4,500 元、技術津貼3,000 元及伙食津貼1,800 元，被告依法替原告投保之級距為30,300元，並無高薪低報之情，原告所稱之失能給付、傷病給付等並無因此而有所短缺。原告主張其原領薪資為36,373元，並以此計算請求被告給付自107 年10月8 日起至109 年7 月為止之薪資短少207,717 元部分，並無理由。
㈡年終及紅利部分：因年終獎金具有勉勵、恩惠性之給與，並
非勞工提供勞務具有對價性之經常性給與，依照被告之從業人員年終獎金發給辦法第4 條第2 款之規定，原告考核為第
5 等第，獎勵比率為0 ，從而被告無須給付年終獎金予原告；紅利部分亦與年終獎金之性質相同，被告就紅利發放係依照公司績效、員工職等、考績、在職天數計算，原告105 年度12月26日前均留職停薪，故被告無須發放紅利；106 年度紅利發放基準日為107 年9 月5 日仍在職之員工為發放對象，106 年4 月至107 年10月7 日因遭被告解僱而未在職，且
106 年度營運並不理想，被告公司不分職位統一發放員工每人500 元；原告107 年10月8 日復職後，106 年有提存500元至法院，另於108 年9 月5 日有發給原告紅利1,000 元，且該年度營運亦不理想，被告公司不分職位及考核亦統一發放1,000 元之紅利。
㈢精神慰撫金部分：原告本為包裝股人員，因受有上開職業災
害，被告已為原告調整職務，安排從事產線上最輕度之工作，但被告拒絕任何產線上之工作，被告僅得安排原告於產線外從事看報搜尋食品相關新聞製作報告之工作，但原告所製作之報告均無內容，被告因此再將原告調整為清潔工作，卻又遭原告拒絕，因此原告於108 年10月1 日起即未再提供任何勞務至今，原告失能狀況已固定，無法期待治療效果，但原告仍堅持一週至醫院復健三個半天，被告對此亦同意，僅要求其復健完畢後回公司上班，但原告拒絕，且被告已經有為原告調整適合的椅子，由此可知，被告對原告之要求均盡力配合調整，並無對原告有歧視、霸凌、監視、隔離、排斥、限制、忽視、降職、降薪之情，是原告請求精神慰撫金並無道理。
㈣原告請求給予訴訟、調解之公假及車資部分：兩造之訴訟均
尚未判決，被告尚無違法之情遭法院認定，原告此部分請求應無理由，且原告提出之勞動部函文並未提及雇主應給付往來車資，故原告請求往來車資亦屬無理由。
㈤原告請求給予醫療期間復健及休養公傷病假、醫療費用及車
資部分：原告另案已於臺灣高等法院107 年度勞上字第126號請求105 年9 月7 日至108 年5 月15日之醫療費用2 萬元，本案係請求107 年10月8 日復職後之醫療補償，請求期間已有重疊，且原告經勞動部勞工保險局於108 年10月24日以保職失字第10860339520 號函核定發給失能給付，原告於10
8 年5 月15日已遭診斷失能，不得請求醫療費用補償。且原告亦未提出相關證據證明係治療其所罹患之職業災害而有請假之必要，且原告於108 年5 月15日已遭判定失能，應沒有復健之必要，因此，108 年5 月15日後之復健不應向被告請求，亦不得請求公傷病假。而原告依照民法第193 條請求10
7 年10月8 日至109 年7 月23日之就醫車資，原告應先就被告有不法侵害原告身體或健康及過失負舉證責任，且原告主張之175 次之車資，與前開請求醫療費用補償共6 次之醫療費用，就醫次數顯不相當，被告自得拒絕給付。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張自86年4 月15日起任職於被告宏亞公司，擔任包裝技術員，於104 年2 月9 日經診斷罹患雙肘肌腱炎之職業傷害，原告於104 年8 月間起受有雙側拇指板機指、雙肘內側滑囊炎、頸椎間突出併神經壓迫、腰椎椎間盤突出、雙膝總伸肌肌腱炎、聽力減損及憂鬱症等傷病，於104 年12月26日起留職停薪1 年，而所罹患之兩側肘肌腱炎、雙手第一手指扳機指、左手肘肌腱發炎、左拇指扳機指，經勞動部勞工保險局於107 年9 月13日認定為職業病，原告於107 年10月8日與被告恢復僱傭關係，職災前1 個月薪資結構為，本薪20,903元、職務加給4,500 元、技術津貼3,000元、伙食津貼1,800 元、生產獎金1,749元、配合獎金802 元、副食津貼1,050 元、配合獎金1,000 元，其中配合獎金屬於加班之配合獎金等情，業據其提出診斷證明書、勞動部勞工保險局函文、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞動部勞工保險局對申請審議案意見書、身心障礙證明、郵局存證信函、台新銀行八德分行帳戶內頁、原告手寫紅利及年終紀錄、薪資及年終獎金明細、車資按計程車車資計算表、桃園醫院勞工失能評估診斷證明書等件為證，原告復於105 年11月17日對被告訴請給付醫療費用補償、工資補償、醫療費用、交通費用、勞動能力減損、因職業病就診遭扣之工資、住院期間看護費用、申請診斷證明書費用及精神慰撫金，經本院以10
5 年度勞訴字第126 號民事判決認定原告所受之拇指扳機指、雙肘滑囊炎、肌腱炎等傷勢屬職業災害，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款請求被告給付醫療及工資補償16萬8,40
3 元之職業災害補償，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘原告所主張之傷病則非為職業災害，原告請求被告負職業災害補償責任，應予駁回。原告就被駁回部分提起上訴，經臺灣高等法院以107 年度勞上字第126 號受理並審理中；被告對於原告聲請人於104 年間罹患之拇指板機指及雙肘肌腱炎屬於職業病，以及原告遭遇職業災害前1 月薪資結構為本薪20,903元、職務加給4,500 元、技術津貼3,00
0 元、伙食津貼1,800 元部分並不爭執，其餘部分則以前開情詞置辯。
四、得心證之理由：㈠原告請求被告給付107 年10月8 日至109 年7 月5 日之薪資
差額有無理由？⒈按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養
期間，給予公傷病假；勞工因職業災害在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞工請假規則第6 條、勞基法第59條第2 款定有明文。勞基法對於所謂「治療終止」未有定義之規定，參考勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條第1 項規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」、第54條第1 項規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」，再參以97年12月25日修正前之勞保條例施行細則第77條規定：
「本條例第53條第1 項及第54條第1 項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態。」，應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假。
⒉經查，原告因執行職務致右肘左肘肌腱炎、拇指扳機指申請
職業病失能給付，並於108 年5 月15日經診斷失能，勞動部勞工保險局並發給原告失能給付共90,900元，有勞動部勞工保險局108 年10月24日保職失字第10860339520 號函在卷可稽（勞專調卷二第90至91頁），是原告既得請領失能給付，可見其所罹患之職業災害之應已症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，依上開說明，原告雖經審定其身體遺存殘廢，但仍能提供勞務，即應本於勞動契約對被告提供勞務給付。原告於107 年10月8 日復工後，其所領取之薪資與其遭受系爭職災前之薪資有所不同，進而主張被告應依勞基法第59條2 款之規定，以原告發生系爭職災前原領薪資計算自10
7 年10月8 日至109 年7 月5 日為止此段期間之薪資，依原告計算結果與被告實際發給之薪資差額共207,717 元，被告應予補償原告等語。惟勞基法第59條第2 款係指勞工在醫療期間不能工作時，雇主按照勞工原領工資數額予以補償。本件原告既已於107 年10月8 日復工，被告對此並不爭執，是原告自復工之日起已無不能工作之情形，且應本於勞動契約提供勞務，而被告自得依照原告提供勞務之情形，扣除事病假及自負額後，將每月薪資給付原告。此與勞基法第59條不能工作之情形有間，原告主張依照勞基法第59條第2 款請求被告補償其薪資，容有誤會，不能准許。
⒊次按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予
以補償。所謂原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資；勞基法第59條第2 款前段、勞基法施行細則第31條第1 項分別定有明文，亦即非正常工作時間所得之工資不應計入原領工資（最高法院107 年度台上字第803 號民事判決意旨參照）。本件兩造爭執點在於職業災害補償部分是否應加計原告遭遇職業災害前所領之生產獎金1,749 元、配合獎金802 元、副食津貼1,050 元、配合獎金1,000 元等情，其中配合獎金1,00
0 元屬加班費，而被告公司之副食津貼係公司係員工於員工餐廳用餐，公司按實際用餐次數另外發放之用餐補貼，與勞務無關。另配合獎金係員工配合公司加班至一定時數（如每月24小時以上）所得之獎金，兩者均非屬「正常工作時間所得之工資」。至於生產獎金則係於生產線上工作之員工依實際績效考核發放之恩惠性給與，僅有從事生產線工作之員工考核達一定績效始能受領，其發放係建立於從事「生產線工作」之前提下，原告自105 年12月自請留職停薪結束後，即未從事任何生產線工作，此為原告所不爭執，依上開說明，原告所任職務可得之「正常工作時間所得之工資」應為月薪30,203元（含本薪20,903元、職務加級4,500 元、技術津貼3,000 元、伙食津貼1,800 元），原告請求被告給付薪資差額，尚無理由。
㈡原告主張年終獎金及分紅部分：
⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，為勞動基準法第
2 條第3 款所明文規定。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100 年度台上字第801 號民事判決意旨參照）。
是以，年終獎金乃雇主對於勞工過去工作之嘉許，以及對未來之獎勵，除雙方已於勞動契約中約定，或雇主於自己所發布之工作規則中明定，雇主應於固定時間、發給一定金額之獎金外，年終獎金性質上屬恩惠性給與，非屬雇主應支付予勞工之工資，雇主尚無給付一定金額之年終獎金予勞工之法律上義務。
⒉本件原告主張被告應給付105 年至109 年為止，共255,432
元之年終獎金及12,250元之紅利分配，並稱其因職災之關係，而不適用被告之員工紅利分配計算方式，應依照其受職災之當年考核績效為優計算云云（本院卷第50頁）。然年終獎金與紅利僅具恩惠性及勉勵性之性質，與工資具有勞務對價性不同，況兩造並未約定被告應於固定時間發給年終獎金及紅利，依照被告所提出原告不爭執真正之從業人員年終獎金發給辦法（勞專調卷一第229 至237 頁），被告公司之年終獎金是否發放係依公司當年度經營績效決定，而員工年終獎金之獎勵標準則依照當年度考核、考勤及獎懲情形決定。而原告已於107 年10月8 日復工，被告並依照其身體狀況調整原告之工作，是原告主張應由其受職災前之考績為其105 年至109 年之計算標準，難認有據。
⒊本件原告係自104 年12月26日起留職停薪1 年，而自106 年
4 月起至107 年10月7 日止間遭被告解雇，原告於107 年10月8 日復工。依照被告提出之原告107 年下半年起至109 年上半年之績效考績表之考績總分均在48分至58分間，有員工績效考核表在卷可稽（勞專調卷一第239 至245 頁），而考核分數在70分以下為第5 級，依照年終獎金發給辦法之獎勵比率為0 ，是被告自無需發放107 至109 年之年終獎金。而原告於107 年10月8 日復工後，被告對原告之身體狀況進行多次復工評估，有被告提出之配（復）工評估申請表2 紙、執行紀錄、員工健康關懷訪視紀錄單等件為證（本院卷第76至80頁），被告亦於109 年7 月22日由臺北榮民總醫院職業傷病防治中心進行原告之復工評估（見本院卷第86至90頁），並建議原告以輕便清潔打掃工作為復工之選擇方案，而原告對於被告3 次調整工作內容之通知均填寫不接受或不做出回覆（本院卷第96至100 頁），亦拒絕被告公司安排之教育訓練，有職能訓練記錄暨評核表在卷可稽（本院卷第102 至
108 頁），堪認被告對原告復工後之工作調整，已盡力安排，係原告拒絕配合致考核分數偏低，而因此未能達到領取10
7 年至109 年等年度年終獎金之標準，是原告請求被告給付
107 年至109 年之年終獎金255,432 元，為無理由，不能准許。又105 年度，原告自104 年12月26日起留職停薪1 年，原告雖主張被告亦須給付年終獎金云云。然原告既多數均在留職停薪或請假中，在勤僅1 日（詳后述），當年度自無績效可言，被告未發放該年度之年終獎金予原告，並無違反工作規則即從業人員年終獎金發給辦法之規定，原告此部分主張亦無理由。而原告於106 年4 月至107 年10月7 日間遭被告解雇，此為被告所不否認（見勞專調卷一第181 頁），原告雖未在職，然被告之解雇並不合法，此觀諸被告事後讓原告復工自明，則被告拒絕受領勞務甚明，原告自無從提供勞務，被告辯稱原告該年度，從未提供勞務，不得請求年終獎金云云，尚非足取，原告請求106 年度之年終獎金，應屬有據。
⒋又按「從業人員年終獎金發放辦法」係依工作規則第28條規
定：「從業人員全年工作無過失者, 得視本公司業務營運情況，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外酌發年終獎金，並依『從業人員年終獎金發放辦法』辦理」訂定（參被告109 年9 月9 日答辯狀附件3 ），明確揭示有盈餘始酌發年終獎金。又從業人員年終獎金發放辦法第8條明定「從業人員於年終獎金及紅利發給日前須在職始可發放」，既以公司有無盈餘、員工於年終獎金發放時是否在職為要件。查，被告公司之年終獎金之發放係視各該年度營運績效、員工個人績效而定，依據被告提出之「從業人員年終獎金發放辦法」（見勞專調卷一第229 至237 頁），被告公司考核等第標準分為1 至5 ，被告公司從業人員獎金發給辦法第4 條規定，獎勵金額計算方式為：一日份薪資乘以獎勵標準日數乘以獎勵比率，而依被告陳述獎勵標準日數105 年至109 年分別為：35日、30日、30日、30日、30日，此有民事答辯狀1 份可稽（見勞專調卷一第191 頁），原告每月固定薪資為30,203元，已如前述，日薪為1,007 元（計算式：
30 ,203 ÷30 =1,007 ，小數點以下四捨五入），考核等第假設為2 、3+、3 、3-，獎勵比率分別為：150%、120%、100%、80% ，原告自104 年12月26日申請留職停薪至105 年12月25日，105 年僅在職6 日，其中105 年12月26日、27日均請半天假，105 年12月28日至105 年12月31日均請假，被告固然未對原告為考核，然參考被告提出之考核表標準，原告在工作績效、執行力、客戶導向等項目，因該年度扣除留職停薪及請假外，僅實際在勤約1 日，被告主張原告於發放年終獎金時未在職而未發放固然不合法，然原告1 年僅在勤1日，被告認為原告獎勵比例為0 ，而未發放105 年度之年終獎金予原告尚屬合理。至於106 年之年終獎金部分，因原告於106 年4 月至107 年10月7 日間遭被告違法解雇，已如前述，係被告拒絕受領原告之勞務給付，本院認為原告106 年度之年度考績核應為3 ，則106 年之年終獎金為30,210元（計算式：1,007 元×100%×30日=30,210 ），是原告主張被告應給付該106 年度之年終獎金30,210元，為有理由，應予准許，逾此範圍部分之請求則屬無據，應予駁回。
⒋另原告請求被告給付105 年至109 年之紅利12,250元，對此
被告亦有提出員工紅利分配計算公式、紅利職級分配權數表、年度員工紅利分配表（本院卷第40至44頁），依照前開紅利計算公式，亦係由前年度之考績係數計算，原告對此雖稱應依照其受職災當年之考績計算云云，惟此尚乏依據。而被告對於105 年至109 年之紅利則陳稱：原告於105 年留職停薪，因此沒有發放紅利給原告，106 年有提存500 元紅利至法院提存所、107 年之紅利1,000 元，已於108 年9 月5 日發放，此有原告107 年8 月26日之公告、原告108 年8 月薪資明細表等影本附卷可稽（勞專調卷一第249 、251 頁）。
查105 年原告僅在勤1 日，已如前述，則被告因而未發放紅尚屬合理。至於106 年，因原告於106 年4 月至107 年10月
7 日間遭被告違法解雇，已如前述，係被告拒絕受領原告之勞務給付，本院認為原告106 年度之年度考績核應為3 ，則原告106 年之員工紅利應為4,138 元，此有被告提出之員工紅利薪資條影本附被告民事陳報狀可憑，而107 年之統一發放紅利500 元，被告已依法提存，而108 年之紅利，原告於本院109 年11月27日言詞辯論期日亦表示已領到等語（本院卷第205 頁），109 年度則因前年度考績係數尚未完成而無從計算紅利，且被告公司通常係於翌年始發放。是原告請求被告106 年度之紅利4,138 元，為有理由，應予准許，逾此範圍部分則無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告給付精神慰撫金60萬元，有無理由？⒈按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得
更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第二百五十三條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136 號民事判例意旨參照）。次按訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。
⒉本件原告主張被告對其之職業病而對原告有所歧視，不給予
原告符合人體工學之辦公桌椅，並對原告進行監視、隔離、孤、霸凌等行為，原告向被告反應，被告也置之不理，使原告憂鬱症加重，原告所為已違反就業服務法第5 條及身心障礙者權益保障法第16條之禁止歧視之規定，原告精神遭受極大痛苦，並以此請求精神慰撫金云云。然查，原告之憂鬱症前經臺北市立萬芳醫院委託財團法人臺北醫學大學診斷，有診斷證明書為證（本院卷第178 頁），其後原告再經衛生福利部桃園療養院診斷，桃園療養院亦有開立診斷證明書（本院卷第188 頁）。然由臺北醫學大學之診斷證明書製作日期為106 年4 月14日，且醫囑欄僅記載「個案與公司上司同仁的相處不睦，可能導致心情鬱悶與失眠」等語，並未詳細具體說明原告之憂鬱症之成因，最多僅能認為原告於復工前即患有憂鬱症。若該憂鬱症之形成係因其工作負荷過重導致傷病，則應屬本院前案105 年度勞訴字第126 號、臺灣高等法院107 年度勞上字第126 號原告依據職業災害勞工保護法第
7 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條第1 項前段規定請求被告給付精神慰撫金200 萬元之範圍，依上開說明，在禁止重訴之列。至於原告復工後，依據其提出之桃園療養院之診斷證明書係於108 年1 月16日開立，其上診斷欄亦僅記載「其他憂鬱症，復發」、「持續性憂鬱症」，本院無法由此推得原告之憂鬱症復發，係因被告所主張上開歧視之行為所致，且原告主張遭受被告之歧視、罷凌、孤立、監視等情，均經被告否認，依上開所述，原告既主張被告對原告之侵權行為造成其健康權受損，在舉證責任之分配上，即應由原告先舉證就侵權行為之各構成要件均有成立，並與原告所受之損害間具備因果關係，然原告所提出之相關資料均不能使本院得出被告有歧視、霸凌等行為，是原告以此為由請求被告給付精神慰撫金60萬元，為無理由，不能准許。
㈣增加生活支出之部分：
⒈原告主張其復工後，至109 年7 月23日就醫共175 次，原告
主張就車資部分於107 年10月24日即向被告反應事項中有提及以計程車為計算標準且不需提供車資收據，被告並未於三日內提出異議，應視為同意云云（本院卷第196 頁）。然查，該反應事項係原告自行手寫，被告並未於其上用印，難認被告就原告主張之事項已為同意，然原告經宣告患有職業病，而有持續就醫之復健之需求，堪認原告確實因系爭職業災害而增加生活上支出，被告就原告就醫之醫療費用已給付，且雖不爭執原告就醫之175 次，但以原告之傷勢不影響搭乘公車，並無搭乘計程車之必要，且108 年5 月15日已判定原告失能，不需要復健等語，資為抗辯。
⒉又勞工因遭遇職業災害，依勞基法第五十九條第二款規定請
求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第三款請求雇主給付殘廢補償。再勞基法第五十九條第三款所稱治療終止，參酌勞工保險條例第五十四條第一項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷。經查原告因執行職務致右肘肌腱炎、拇指扳機指申請職業病失能給付，經勞動部勞工保險局依據衛生福利部桃園醫院108 年5 月15日出具之失能診斷書、診斷證明書、神精傳導肌電報告及病歷影本審查，原告於108年5 月15日診斷失能時之失能程度符合同附表第2-5 項第13等級，此有勞動部勞工保險局108 年10月24日保職失字第10860339520 號函在卷（見勞專調卷二第90至92頁）可憑，原告既於108 年5 月15日經診斷為永久失能，則其症狀於當日已固定，再行治療並不能期待醫學上實質之治療效果，可認原告於當日即已終止醫療，其後赴醫院所為之診療，即與勞基法第59條第2 款所謂「醫療中」有間，況勞基法第59條規定雇主應補償職災勞工之範圍限於必需之醫療費、原領工資補償、失能補償等，並不及於就醫之交通費用。本件原告又同時依據民法第193 條規定請求增加生活上之需要即上開交通費。惟按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決、98年度台上字第1452號判決參照）。是侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。原告自應就被告對其有侵權行為之事實存在，負舉證責任。本件原告既未舉證證明其受有上開職業災害係因被告有何故意或過失，則原告主張被告應依民法第193 條規定就原告身體傷勢負損害賠償責任，即屬無據。再者，原告於109 年10月20日本院調解期日及109 年11月27日言詞辯論期日均有提及，實際上並未搭乘計程車，而是騎機車或請家裡開車載桃園往醫院等語（勞專調卷二第170 頁、本院卷第202 頁），故應可認定原告並未實際支出計程車資，原告請求補償計程車車資，為無理由，不能准許。
㈤原告主張被告應調整原告之勞保投保金額及失能給付短少部分：
⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定，工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。至於勞動基準法施行細則第10條規定之獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。本件原告主張其受系爭職災前之薪資為36,373元，以此計算原告之失能給付後短少23,670元，被告應補償原告此部分之差額等語。對此，被告提出原告於104 年2 月發生職災時前6 個月之員工薪資明細表，由該明細表可知，原告每月經常性之薪資為本薪20,903元、職務加給4,500 元、技術津貼3,000 元及伙食津貼1,800 元，合計金額為30,203元，已如前述，被告公司以此經常性薪資向勞工保險局投保，並依照該薪資之投保級距為30,300元，並無高薪低報之情，被告就原告之薪資投保之金額既屬無誤，勞保局依照此投保級距計算原告因系爭職災所得請求之失能給付90,900元即為正確，故原告主張其於職災發生前之工資為36,373元，並以此主張失能給付短少23,670元，即屬無據，不能准許。
⒉至原告主張於其復工後，被告應依比照受職災前之工資36,3
73，調整勞保之投保級距為12級，月投保金額為38,200元，被告並應按月提撥2,292 元至原告退休金個人專戶等語，則因原告復工後，並無不能工作之情形，被告自得依照勞動契約，依照原告之工作情況調整原告之薪資，原告主張應依照其受職災前之平均工資投保，即難認為有理由。
㈥訴訟及調解期間之公假及車資：
依有關勞工與雇主因勞資爭議事件出席主管機關召開之協調或調解會議或經法院之傳喚出庭時，可先請事假或特別休假，如該爭議事項經有權機關（法院或主管機關）判（認）定係出自於雇主違法所引起，雇主應改給公假，行政院勞工委員會85年1 月13日台勞動二字第100419號函意旨參照。由此可知，勞工必先請事假或特別休假，直至經認定爭議事項為雇主違法所致，雇主始應改給公假，並補償薪資。經查，本件兩造前後兩件訴訟，並無遭本院認定雇主違法之事項，而原告已復工，並無因確認兩造僱傭關係存在而涉訟，是被告請求訴訟及調解期間之公假及車資，均屬無據，不能准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本係於109 年9 月
8 日送達被告公司，有本院送達證書1 紙附卷可稽（見勞專調卷一第173 頁），是原告向被告公司請求利息之起算日應為109 年9 月9 日，應堪認定。
六、綜上所述，原告基於勞動契約、勞動基準法之法律關係，請求被告公司給付106 年度之年終獎金及紅利合計34,348元及自109 年9 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。又本判決第1 項係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。再本院前開依職權宣告假執行部分，原告雖陳明願供擔保後聲請宣告假執行，惟此乃促請法院職權發動而已，本院自無庸就其聲請而為准駁之裁判；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均認與上開結論不生影響，茲不一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
勞動法庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 康馨予