臺灣桃園地方法院民事判決 109年度勞訴字第76號原 告 呂國隆訴訟代理人 孫志堅律師被 告 長庚學校財團法人長庚科技大學法定代理人 樓迎統訴訟代理人 謝怡華
范君瑜謝清傑律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110 年
2 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國109 年2 月1 日起至原告復職之前一日止，按月給付原告新臺幣40,480元，並加計自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被告應自民國109 年2 月1 日起至原告復職之前一日止，按月於次月末日前提繳新臺幣2,520 元，至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第二項所命給付，於給付期日屆至部分得假執行；但被告如各以新臺幣40,480元預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第三項所命給付，於給付期日屆至部分得假執行。但被告如以新臺幣2,520 元預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、原告主張：原告自民國99年7 月8 日起，任職並擔任被告學校之課外活動組行政人員，月薪為新臺幣（下同）40,480元，原告雖與被告每年均簽署一年一聘之「專案（研究）計畫約聘人員工作契約書」，惟工作性質具有繼續性，詎被告卻於108 年12月31日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由而通知要於109 年2 月1 日資遣原告並終止兩造間勞動契約，然未記載具體理由，已違反解僱最後手段性，解僱自不合法，又要求原告改簽立為期1 個月之短期「研究（專案）型約聘人員工作契約書」，原告不同意無故被資遣因而拒絕簽署，故原告於109 年1 月2 日寄發龜山長庚大學郵局第1 號存證信函予被告，主張不接受被告非法資遣，並為給付勞務之通知，嗣於同年月11日在桃園市政府進行調解，惟因兩造未能達成共識以致調解不成立，後原告仍於同年2 月3 日上班提供勞務，惟被告拒絕受領，並遭被告要求辦理交接並離校，又於同年月5 日收到被告折算原告特別休假工資與資遣費之匯款140,238 元。從而，因被告拒絕原告提供勞務，依民法第48
7 條規定，原告自無補服勞務之義務，兩造間僱傭關係自10
9 年2 月1 日迄今仍存在。是被告應自109 年2 月1 日起至原告復職前1 日止，給付每月薪資及提繳勞工退休金（下稱勞退金）等情，爰依兩造間勞動契約、民法第487 條第1 項本文、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被告給付薪資本息，並提繳勞退金至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶（下稱勞退專戶）至原告復職之前1 日。並聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在；㈡被告應給付原告自109 年2 月1 日起至原告復職之前1 日止，按月給付原告40,480元，及自各期應給付日之次日起均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被告應自109 年2 月1 日起至原告復職之前1 日止，按月於每月末日前提撥2,520 元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退專戶；㈣第2 、3 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告終止兩造間勞動契約及資遣原告之經過：
1.原告於105 學年度考績為優等，106 學年度為甲等，107 學年度為乙等，依被告約聘人員考核辦法第8 條規定：「約聘人員考績乙等（含）以下者，其次學年度得不續聘」，而原告107 學年度考績為乙等，其已知悉非常可能不被續聘。
2.原告主管即被告所屬課外活動組組長趙俊彥（下逕稱其名）有於108 年10月9 日約談原告並說明其考績乙等原因，趙俊彥並於「考績異常人員檢討處理提報表」之「擬處理對策」欄位記載條列後續追蹤原告應改善事項為「1.經常無法準時到班，屢次考勤異常及業務延遲……2.工作上未能配合主管職務調派，缺乏組織團隊共識……3.已將本組班表增設GQ班（13：00-21 ：00），由呂員配合行政需求調整上班時間，改善考勤異常情形。並加強控管各社團結案時效……」，並經原告同意後簽名。
3.嗣趙俊彥於同年12月11日接獲被告會計室電子郵件通知因原告經辦經費未核銷，延宕情形嚴重，遂於同年月12日約談原告要求其提交「行政作業異常事件處理報告表」，並口頭告知原告明年擬不續聘，另於同年月15日與原告及所屬職員黃俊維討論經費核銷進度；趙俊彥於同年12月18日上簽呈以原告「工作上堅持己見且無法配合主管職務調派、缺乏團隊共識」、「長期無法準時到班」、「考勤屢有異常」、「多項公文及經費核銷時效延遲，屢遭稽催」為由，建議資遣原告，經各主管核示同意。
4.趙俊彥遂於同年12月20日以電子郵件告知原告無法續聘緣由及聘期到109 年1 月31日止，原告則回應將採法律途徑；被告學校人事室於108 年12月31日交付被告108 年12月26日長庚科人字第00015 號人事通知單（下稱系爭人事通知單）予原告，並請原告簽立為期1 個月之短期研究（專案）型約聘人員工作契約書，惟原告拒絕簽署，趙俊彥於109 年1 月7日上午邀請學務處其他主管共同與原告會談，再次以口頭告知原告資遣、約聘期限至109 年1 月31日止，並簡要提及不續聘緣由。
5.綜上，被告終止兩造間勞動契約及資遣原告，已事先通知原告並告知理由。
㈡被告依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約應屬合法有效：
1.原告薪資來自於教育部補助經費，而教育部對該補助有列入管考評鑑，而原告長期有「業務拖延影響學生權益與校譽」、「無法服從主管工作指令與職務調派」、「輔導學生社團態度消極推諉」、「考勤異常」等諸多嚴重缺失。
2.被告一再輔導原告改善，然原告對於經費核銷及社團老師指導費，均未能及時核銷及定時如期核發；被告考量原告工作情狀而通過將原告職務輪調至生活輔導組，然因原告拒絕而未能成功輪調；另原告長期無法準時上班，故增加GQ班班表，給予原告較大時間彈性，以期改善原告長期考勤異常情形，然原告仍未改善。
3.被告有研議對原告後續工作改善與輔導策略，惟原告均未改善，原告客觀上無法達成工作要求，主觀上亦無意改善，無心促進團隊合作，因原告長期無法勝任工作，顯已符合勞基法第11條第5 款對於所擔任之工作確不能勝任之規定，且依原告表現顯示仍未改善，後續亦難期待原告改善，故被告終止兩造間勞動契約，符合解僱最後手段性原則。
㈢綜上，因兩造間勞動契約已終止，是原告前開請求均無依據等語，資為抗辯。
㈣並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第272-273 頁，並依判決格式修正刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠原告自99年7 月8 日起受僱於被告，擔任課外活動組行政人
員一職，並自99年12月23日起，每年均與被告學校簽定「專案（研究）計畫約聘人員工作契約書」，103 年起所簽立者為「約聘職員工作契約書」（以下均稱系爭契約），107 年12月25日簽訂前開約聘職員工作契約書約定任職期間自108年1 月1 日起至同年12月31日止，離職前一年之月薪為40,480元（見本院卷一第13至22頁）。
㈡被告於108 年12月31日交付原告系爭人事通知單，事由欄記
載「資遣」、生效日期欄記載「109 年02月01日」（見本院卷一第29頁）。
㈢被告交付原證5 所示之「研究（專案）型約聘人員工作契約
書」予原告，表示兩造間將約聘期間改為1 個月，而原告拒絕簽署（見本院卷一第31頁）。
㈣108 年1 月11日起，趙俊彥偕同生活輔導組組長陳秀芳與原
告會談，並曾經說明生活輔導組職務調派之安排，原告則表示不願調任該職務（見本院卷一第71頁）。
㈤原告於105 學年度考績為優等，106 學年度為甲等，107 學
年度為乙等（見本院卷一第205、207、209頁）。㈥被告於108 年8 月30日製作「考績異常人員檢討處理提報表
」，並由原告於受考核人欄位簽名（見本院卷一第141 頁）。
㈦本件為不定期之勞務契約（見本院卷一第295頁）。
㈧原告有於109 年1 月2 日寄發龜山長庚大學郵局第1 號存證
信函予被告，主張不接受被告非法資遣，並為給付勞務之通知，被告於同年月3 日收受前開存證信函，後兩造於同年月11日進行勞資爭議調解，最終結果為調解不成立（見本院卷一第33至40頁）。
㈨倘若原告主張有理由，原告每月應提繳至勞退專戶之金額為2,520元（見本院卷一第43頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被告依勞基法第11條第5 款規定終止與原告間勞動契約，是
否合法有據？
1.按依勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院102 年度台上字第2458號、109 年度台上字第2206號判決意旨參照）。另按被告所屬約聘人員之獎懲別有大功、小功、嘉獎、大過、小過、申誡、警告等，為被告約聘人員考核辦法（下稱系爭考核辦法）第5 條第
1 項第3 款所明文（見本院卷一第94頁）。
2.原告在工作上堅持己見且無法配合主管職務調派、缺乏團隊共識部分：
⑴依系爭契約第3 、6 條約定，乙方（即原告）之工作內容與
標準，由甲方（即被告）所屬單位，視實際業務訂定，乙方有遵辦之義務。甲方對乙方保有任用、調派、督導、考核、停聘、解聘之權利（見本院卷一第13-22 頁）。被告另於10
6 年10月24日公告「職員職務輪調作業要點」（見本院卷二第108 頁），可認被告得調派原告之職務內容。
⑵查被告固辯稱係因原告長期考勤異常、業務拖延影響學生權
益，經趙俊彥多方輔導而無法改善，遂依前揭規定調派原告至生活輔導組，期能改善原告工作態度及增進其服務效能與歷練等語（見本院卷三第171 頁），並有108 年1 月28日簽呈在卷可考（見本院卷一第237 、239 頁），惟依該簽呈及其附件，僅得證明職務調動後之主要工作內容為何，未見被告說明此調派後，將有何相關對原告之改善措施，及對於其所抗辯原告之前揭缺失有何助益。趙俊彥固曾徵詢原告意見，而為原告表示並無意願調派生活輔導組（見本院卷一第23
5 、241 頁），惟被告未舉證說明其調派制度須經受調派人之同意始得為之，況依前揭簽呈說明三既已載明趙俊彥多次與原告溝通而遭原告拒絕，趙俊彥仍得以簽呈陳由被告決定是否調派原告至生活輔導組，被告當時自得逕行調派原告或採取其他法律途徑，惟被告僅以3 月開學後相關社團活動籌備在即，而未依原計畫調派原告，卻未見被告於次學年開始前，有何再次依原計畫調派原告之作為，則被告未再次採取職務調派之手段，逕以預告於109 年2 月1 日資遣原告，難認被告辯稱調派原告係基於輔導原告之目的云云為可採。參以證人即被告所屬課外活動組組員張毓容證稱：原告去開會回來曾告訴我他要輪調的事，所以趙俊彥找他去討論工作事項，當時原告情緒很激動，我後來問趙俊彥，趙俊彥說因為學務長覺得原告活動能力很創新，可以將新生營變得更不一樣，要借用他的專長，然後我就跟趙俊彥去原告上課地點找原告討論輪調之事等語（見本院卷二第418 頁），未見被告係基於原告上揭缺失而調動原告，縱認原告確有被告所指不服從工作調度之舉，亦應衡量其違反雙方勞動契約義務之程度、對其契約目的之影響，是否確達最嚴重、且已施以各種可用方式仍無法促其改善、以致不得不將其解僱之地步，況被告並未依系爭考核辦法相關規定對原告不配合調動之行為，給予相對應之懲處，復未舉證原告未接受調派有何不能勝任工作之情，則被告僅因原告對職務調派表達主觀意見感受，即以未配合主管職務調派、缺乏團隊共識而認其不能勝任工作，顯屬無據。
3.原告長期無法準備到班、考勤屢有異常部分：⑴按被告考勤管理辦法第26條規定，一、各部門主管應確實掌
握所屬人員之出勤狀況，對未依規定辦理差假或離職手續而未到者，應查明原因，如無正當理由，其直屬主管應於部屬缺勤之翌日填寫「缺勤反應單」（表號：000000000 ）陳一級主管擬定處理對策後，送人事室據以辦理；二、人事室每週三及每月21日（遇假日順延）以NOTES 系統傳送「出勤時間檢查清單」予各異常發生部門主管，部門應於3 日內填妥處理情形，並陳簽主管。每月24日為截止日，逾時未處理者，逕以考勤異常辦理（見本院卷一第132 頁）。而原告任職期間之考勤狀況，固據被告提出出勤時間檢查清單、課外活動組增設GQ班別簽呈、106-108 學年度原告考勤異常情形彙整表（見本院卷一第251-287 頁、卷二第116 頁），而原告則稱：換休需跟組長報備，我們習慣以通訊軟體LINE群組聯絡主管，之後再補換休方式請假，而換休時數皆以原告個人申請加班所累積之進行換休，且趙俊彥皆有同意原告請假，考勤異常應指沒有在時間內完成線上請假，說我都有如期完成等語（見本院卷一第295 頁）。經查，證人即被告所屬課外活動組組員游逸文證稱：若遲到，要當下立即告知主管，並到校後立即請假，才不會跳出考勤異常，我是主管同意後我才請，我會預先告知等語（見本院卷二第360 、361 頁）；證人即被告所屬課外活動組組員黃俊維證稱：在任職期間，對於課外組的上班型態，組長幾乎都會同意我們以加班時數換休，多年下來產生一種組長同意我們可以延遲上班並以換休方式處理延遲上班紀錄，對我而言也是一種使用掉換休時數的方式，以往有一種歷年組長皆默許的上班型態，我以往皆以換休方式辦理請假，直到109 年11月中旬的一次遲到中，以換休方式辦理請假時，組長退回我的申請，當時我才發現趙組長嚴格執行考勤規定（見本院卷二第407-408 頁）；證人張毓容證稱：趙組長有提過我們很辛苦，他覺得我們可以自行斟酌，同意晚上加班，隔天遲到或延遲上班改以換休請假的方式處理，在課外活動組行之有年，歷任組長都同意等語（見本院卷二第418 頁）；證人趙俊彥證稱：換休是因加班造成的工時累積，在未來可以換休請假用，從清單可看出本組同仁多少會有遲到或延遲上班情形，大部分我還是會將清單交辦給其中的某位同仁，然後請他們事後辦理請假等語（見本院卷二第383 、385 頁），可見被告所屬課外活動組員工如有遲到或延遲上情形，可透過事先口頭告知趙俊彥或事後經趙俊彥同意以換休方式辦理請假，以避免考勤異常，而依被告108 年4 月23日107 學年度第2 學期4 至6 月行政會議紀錄（見本院卷一第371-381 頁），均記載被告所屬各科室考勤異常情形，惟未見原告相關考勤異常之記載，參以原告100-108 學年度12月出勤異常明細之處理情形明確記載「依規定辦理請假」、「已依規定請假」等字樣，復觀諸原告107 學年度考核系統約聘人員成績考核表之考核項目「考勤積分」為20分（見本院卷一第207 頁），堪認原告前揭遲到或延遲上班，均經趙俊彥同意以換休方式辦理請假，倘原告有多次無正當理由延遲到班、事前未報備等情，甚而影響工作進度，衡情趙俊彥應會拒絕同意，並依被告考勤管理辦法第26條出缺勤異常規定辦理，然趙俊彥竟未為相關處置，亦未依系爭考核辦法為相關懲處，已難認被告此部分抗辯為可採。
⑵有關原告加班情形，證人黃俊維證稱：以一星期來說，幾乎
有3 到4 天左右的加班時間，一般來說都是因為社團的晚上辦理活動，或輔導社團，視活動情況而定，遇到大月時，到
10、11點都有可能，平常約8 、9 點左右。基本上原告的加班情況與頻率與我相同，但我們因輔導社團晚下班不一定會申請加班，所以紀錄不一定會有，但晚上我們會相遇，知道彼此都很晚下班等語（見本院卷二第402-403 頁）；證人趙俊彥亦證稱：原告常以處理社團活動太晚，導致隔天上班遲到這個理由來告訴我，我也頗能理原告輔導社團常在晚上留下來，但我一再提醒他要管考好自己的工作時間，盡量避免不必要的加班等語（見本院卷二第382 頁），顯見原告因處理社團活動常有加班甚晚之情形。況被告於108 年5 月增設GQ班表（13：00-21 ：00）後，仍認原告有出勤異常之情形下，被告應實際了解背後原因並加以解決，惟趙俊彥亦僅有「提醒」原告，未見趙俊彥有何進一步了解原告長期以來晚下班實際情形，例如是否社團活動業務過多、是否特定社團活動之輔導需時過長、是否輔導社團活動不得要領等，並據以調整原告工作內容或安排業務訓練或提供相關支援等，僅純以原告出勤異常之客觀紀錄，即認原告不能勝任工作，未採取其他教育、輔導及訓練之措施，實有違解僱最後手段性。
⑶證人趙俊彥固證稱：107 年8 月1 日組務會議我有重申請遵
守考勤制度，準時上下班，以及加班須報備等相關處理，我重申之後，原告沒有改善，有造成行政管理上困擾，例如學生或其他單位同仁找不到原告，我交辦事項也找不到他，原告也常在夜間自行加班，再用加班所累積的時數為白天遲到的時數辦理補休等語（見本院卷二第382 頁），並有被告10
7 年8 月1 日107 學年度第1 學期8 月份課外活動組組務會議紀錄在卷可按（見本院卷一第249 頁），惟證人黃俊維證稱：我們大部分的加班都沒有事先向組長報備，大部分的加班都是自願加班，沒有申請加班，偶爾才會申請加班，但幾乎很少事前先向組長報備等語（見本院卷二第407 頁），顯見證人趙俊彥當時所為僅為考勤管理之政策宣示，並未確實監督、執行，並觀諸趙俊彥事後均同意其等以換休方式補遲到等時數，已如前述，堪認趙俊彥係認可原告執行業務需時過長，導致之相關出勤狀態，則被告以此認原告不能勝任工作，顯屬無稽。
⑷證人游逸文固證稱：我108 年4 月當時是以新進人員職務代
理人接手張毓容工作，我利用白天上班時間輔導學生，幾乎每個月都是利用白天，每天幾乎都會進行輔導，因我幾乎沒有在加班，所以我就安排白天上班有空堂的時間和同學相約進行輔導，夜間的時候可以讓同學回去準備課業及休息，我的考勤正常，有時候一個月完全沒加班，有時候一個月會加班3 到5 天，若遇到學校大型活動大概會加班到7 點左右結束等語（見本院卷二第355 頁），惟證人黃俊維證稱：張毓容請育嬰假後，曾開過組務會議討論工作職掌，當時因擔心游逸文工作負擔太大，於是有調整業務內容，我與原告的負擔比例較以往增加等語（見本院卷二第405 頁），可見證人游逸文當時為新進人員，其工作量是否與原告等量齊觀，已有可疑，佐以證人張毓容證稱：108 年3 月20幾日組長召開會議分配工作，且是我要求盡快討論交接事宜，當初我們開會議時，我的工作分兩大類，一類是服務性社團，另一屬性為體育性社團，會議的時候組長先提出因為服務性社團的業務較繁重、複雜，所以交由原告負責，因接了服務性社團後，原告的業務有分出來，原告有分出學藝性，當初這樣分係因擔心我的職代沒有辦法負擔我的服務性，因為這個業務會有寒暑假服務隊的核銷申請，還有平時服務隊的核銷申請行政業務，在會議討論中，還有另一同事黃俊維跟林加棟，他們分別也有接我的業務，我的交接清冊就在會議結束後約3月底前mail給組長、同事，才開始做後續相關交接，所以我的業務並沒有全部交給我的職代，原告的分到的是我全部服務性的業務，這個業務是我所有工作最繁重的，除了過年是可以完全休息，平時及假日都有服務隊，寒暑假也都會有3到5 支以上的工作隊，還有國際志工服務隊，當初行政業務也是我承辦的（見本院卷二第413 至414 頁），可知原告承接證人張毓容之工作後負擔增加，且證人游逸文為新進人員，衡情尚需相當期間適應工作內容，接任之初所辦理之相關業務內容應不至過於繁複而影響出勤，反觀原告代理證人張毓容較為繁重之服務性社團業務，無法排除因而影響原告工作時程之安排，以及相關調整因應時而導致出勤異常之可能，從而，尚難僅以證人游逸文出勤正常，遽認原告延遲到勤即屬不能勝任工作。
⑸被告雖援引臺灣臺北地方法院108 年度勞訴字第209 號民事
判決：「原告雖稱其薪資表並無遲到早退紀錄，且被告公司允許以請假方式抵充逾時到勤時數云云。惟依據前揭出勤紀錄，原告出勤逾時後，以請事、病假方式銷除遲到紀錄，固經被告公司事後同意，但此應屬被告公司對勞工之善意，尚無從以主管事後有予准假一事，認為原告如此經常性遲到係經被告准許或為被告公司所認同。原告濫用被告公司對勞工之善意，而輕漫勞工應準時出勤之基本義務，並執此主張其經常性遲到並無不當，並無可取，益認被告抗辯原告不知自我檢討，且慣於推諉過錯之態度，亦非無端。」等語，主張原告經常性遲到，實為濫用被告之善意等語。然細繹該案所涉案例事實，係該案之公司曾以電子郵件指責該案原告所屬單位之出差勤管理上出現漏洞，並發現部分同仁用補休、特休、忘記打卡來掩飾遲到等非正常出勤，為求積極管理而對於該公司差勤管理辦法及原則進行調整，並嚴格禁止遲到後再以特休處理，認為遲到就是遲到（見本院卷二第304 頁），可見該案公司係積極以調整相關管理規則以禁止遲到後換休，惟本件則係證人趙俊彥長期容任原告得以換休方式處理出勤異常情形，亦未見被告有何積極介入禁止或給予懲處，業如前述，兩者個案事實並不相同，自不得比附援引。
⑹綜前，被告執此部分為原告不能工作之論據，自不足採。
4.原告多項公文及經費核銷時效延遲而屢遭稽催部分：依被告社團活動輔導作業程序第7.3.2 規定，各社團辦理活動，於活動結束三週內，擬訂活動結案申請表，經指導老師審核、課外活動指導組核簽、學務長核簽、校長核准後辦理結案、經費核銷，文件歸檔（見本院卷二第336 頁），查：
⑴社團老師指導費核銷延宕部分：
①有關社團老師指導費核銷流程，據證人即被告所屬學務處組
員王璽惠固證稱：指導費分技術指導及活動指導，社團要先提出這個月的需求，次月社團就把上個月產生的指導費相關資料拿來課外組核銷，課外組老師統整後會上簽，由學校會計部門依程序發給老師，社團指導費與服務隊的指導費沒有太大差異，服務隊也是依照相關程序核發給老師，服務隊有時候在寒暑假，並不會因此而無法如期發給老師。社團沒有準時交資料來，或課外組承辦同仁沒有如期核銷就會受影響。若某社團未依學校規定準時交資料，原則上就會請該社團自負輔導費，不可能因為一個社團而影響全部社團，只要有準時交，就應準時幫他核銷（見本院卷二第347 、348 頁）。
②惟證人黃俊維證稱：我剛到課外組的時候就是處理社團指導
費核銷的業務，有遲延核銷過，在處理指導費時，因為需要事前完成各社團的結案程序再做彙整的動作，當時為一個月核銷一次，曾與主管討論過改為兩個月核銷一次，因當時沒有很明確的核銷期限，但偶爾也會有延遲狀況，當時是指98年左右，屬性輔導老師若遲延提出，會通知他們請其盡快處理，若是社團遲延，會與社團討論，但因擔心社團沒有錢可以支付給指導老師，所以常常會稍微等他們一下，給予他們一些機會，並請屬性老師協助其完成，會設定期限，若在可容忍範圍還是會再等一下，例如一星期，有可能在屬性老師的階段有遲延交付給原告的情形，例如指導費與一般活動在同一個案子一起結案時，常常因為活動結案時間需花費較久時間，容易影響指導費的結案時效，另也有可能因社團邀請新的指導老師，而新任指導老師資料未齊全，也會因此影響指導費的結案時效，我因為輔導的社團站指導費的比例極高，所以有時候會遇到類似上述的困擾，有社團資料在屬性老師手中，屬性老師發現文件有缺漏，而又退還給社團幹部重新補件的情形，因為負責的屬性社團常會請新的校外老師，所以偶爾會有文件缺漏，請社團幹部補件之情事。在原告被資遣後，關於指導老師活動費的彙整與核銷，是由游逸文接手承辦，在游逸文接手承辦期間，有發生過屬性老師遲延繳交給游逸文的情形，我曾經因為社團資料缺漏，所以延遲繳交等語（見本院卷二第403 、404 、406 、407 頁）；證人游逸文證稱：社團老師指導費核銷有可能因社團屬性老師核銷上有所遲延而延宕整件的指導費核銷，多數問題要回歸同學面，同學什麼時候可以把指導費單據、活動照片、活動簽到表繳交。我這邊的做法，當然是等全部資料備齊再統一上簽，但其中會有少部份社團未準時繳交，我就會轉屬性老師並告知社團逾期不受理，所以我不會等少數社團，因為他們逾期就不予核發（見本院卷二第361 、362 頁）；證人張毓容證稱：我有延遲將社團核銷資料交給原告過，但我會追社團，會有一到二件，因只要延遲就會影響原告的總彙整（見本院卷二第414 頁），可見相關指導費之彙整、核銷，可能因屬性老師或社團遲延繳交資料而有影響核銷時效之情形。而證人趙俊彥證稱：屬性老師在收到社團提交結案資料後，有沒有屬性老師延遲繳交給原告的情形，這個狀況要依各屬性老師對自己社團的期程要求而定，若要求的嚴謹，則社團就會在預定時程內完成結案。確實有屬性老師延遲繳交原告的情形，一旦社團有延遲送件或資料不齊、又或是屬性老師延誤繳交給原告，是否會造成原告彙整延後進而也送核往後延，有兩種作法，第一，原告不斷的等待社團繳交，不斷延誤繳交期程，第二，原告應可到達一定期限就拒絕社團繳交不予補助，而將期程內繳齊之資料彙整按月核發。以目前原告離職後我們所現行之辦法，就是明確的向社團宣導次月15日之前繳交完成，也因此透過3 位屬性輔導老師的嚴加規範與提醒，各社團已能遵守規範，如期每月完成核銷等語（見本院卷二第393 、394 頁），佐以被告所屬課外活動組曾於
108 年7 月4 日檢討並擬定社團老師指導費核銷方式變更，嗣於同年10月9 日始決定維持原有流程，應宣導社團依時效內辦理結案，有會議紀錄各1 份在卷可查（見本院卷一第443-453 頁），可知有關指導費核銷流程，如指導老師或社團遲交相關資料時，將影響承辦人員彙整核銷作業，而對於此一問題，既有證人趙俊彥前述兩種作法，原告為能統一彙整社團資料，使各社團能順利核銷費用，採取等候所有社團資料備齊後再一併辦理核銷作業，並無不當，此亦可自證人趙俊彥證稱：我幾乎每個月都提醒原告，原告也會說是社團沒有辦法交齊資料而造成他彙整的困難等語（見本院卷二第36
8 頁）可以得知，可見原告核銷作法縱有不當，亦難認原告有何蓄意怠惰輕忽之情事。況核銷流程確曾因社團未依時程辦理影響核銷，經生活輔導組組務會議提案討論，嗣於108年10月9 日始決議維持原有流程，而證人趙俊彥亦證稱：以目前原告離職後我們所現行之辦法，就是明確的向社團宣導次月15日之前繳交完成，也因此透過3 位屬性輔導老師的嚴加規範與提醒，各社團已能遵守規範，如期每月完成核銷等語（見本院卷二第394 頁），可見被告仍可先採取適當措施使原告督促社團按時繳交核銷資料，統一課外活動組核銷作業後再後續觀察原告辦理核銷情形，而非逕以原告過往核銷發生遲延情事，遽認原告即屬不能勝任工作。
③又被告固主張原告於108 年1 至5 月，有107 學年度1-5 月
份指導費結案核銷延宕之情，並提出原告108 年5 月20日（核銷1-3 月）、同年6 月26日（核銷4 、5 月）之簽呈（見本院卷一第165 、167 頁），惟觀諸原告對於106 學年1-6月指導費核銷情形（見本院卷一第363 、364 頁），亦分別係106 年6 月3 日（核銷1-3 月）、同年7 月6 日（核銷4-
6 月），兩學年度相比較，原告核銷之期程均約2 、3 個月左右而無顯著不同，而被告對原告105 學年度之考績仍給予「優」之評價（見本院卷一第141 頁），可見被告以原告此部分之延遲核銷作為不能勝任工作之理由，難認有據。
⑵108 年度教育優先區中小學寒假營隊（下稱系爭寒假營）活動經費核結延宕部分：
教育部曾因被告應於108 年3 月31日前報部辦理核結，惟延宕逾3 月後，函請被告儘速報部辦理結案一情，有教育部10
8 年8 月1 日臺教學（二）字第0000000000D 號函在卷足憑（見本院卷一第211 頁），而此業務原屬證人張毓容承辦，嗣於108 年4 月因證人張毓容申請育嬰假而由原告承接等情，為證人趙俊彥、張毓容證述在卷（見本院卷二第374 、41
6 頁），惟查：①證人張毓容證稱：我不確定有沒有收過教育部類似這一份的
函文，但我知道沒有完成，教育部會通知，我會打電話先跟教育部承辦人說明，承辦人有說明收到這文盡速完成結案。這份文是寒假，是我原本要結案，因為經費未處理好，所以才延遲，我有詢問過教育部承辦人，他有告訴我只要年底前關帳盡速結案（見本院卷二第421 頁），佐以證人王璽惠證稱：課外組張毓容在108 年4 月請育嬰假之前，負責的服務性社團寒暑假服務隊，在向校外申請補助經費核銷業務，曾有核銷時程延宕的情形存在（見本院卷二第352 頁），可知服務性社團之寒暑假服務隊，於原承辦人張毓容承辦時，也有發生核銷延宕情形，則斯時僅係代理證人張毓容業務之原告是否能避免此情形發生，已有可疑。
②至於寒暑假服務隊經費核銷延宕原因，證人張毓容證稱：10
8 年教育優先區中小學生寒假營隊活動案原本是我的業務範圍，之後轉給原告承辦，沒有在一開始辦理工作交接，因當初每個服務隊會有來自不同的補助項目，教育優先區只是其中一個教育部補助之經費，還會有校外單位、機構、基金會的補助，這些經費必須要入學校帳戶後，我們要先到台塑系統自行查詢經費是否入帳後，key 繳款單送台塑出納確認，單子回學校才能核銷請款，4 月育嬰假時，我的印象還有幾筆校外經費未入帳，包含國際志工及校外基金會的補助，這些補助都必須學生完成成果報告，送單位後才能撥款，所以就沒一開始交接，後來有陸陸續續確認交接，但還是沒辦法一次處理完成，主要是資金入帳來源卡住，還有很多在處理這個行政過程的細節，很難一次講清楚，我工作十年來都這樣所承辦的寒暑假營隊的核銷，都會有相同情形（見本院卷二第416-417 頁），顯見系爭寒假營係因學生未完成成果報告，且尚有校外補助款未撥款，而致核銷時程遲延，已難認原告有何怠於處理之情。
③被告復辯稱證人張毓容於育嬰假期日，經常回到課外活動組
幫忙，並提出證人張毓容曾於108 年6 月6 日提供工作交接清冊、表示有需要可回來幫忙之電子郵件為據（見本院卷二第66頁），並以證人黃俊維證稱：育嬰假期間，前3 至4 個月張毓容幾乎天天在辦公室，待的時間約半天至1 天不等，後期回來的頻率較少，一個星期約1 次，但我及其他同仁包含原告仍常以社群軟體Facebook聯絡張毓容協助（見本院卷二第412 頁），認原告陳稱證人張毓容未完整交接並非事實。惟查，證人張毓容證稱其工作中服務性社團的業務較繁重、複雜部分交由原告負責等情，已如前述，並有業務交接清冊目錄、張毓容組員工作職掌、負責業務作業流程交接等資料附卷可證（見本院卷一第426-442 頁），顯見證人張毓容原負責之服務性業務為其工作中較為繁重，而原告初接該業務，是否能適應並能短期內上手，證人張毓容是否有完整交接並分享經驗，已有可疑，況證人張毓容承辦時亦無可避免有經費核銷延宕情形，已如前述，雖證人趙俊彥證稱：原告沒有向我反應工作量暴增等語（見本院卷二第375 頁），惟未見證人趙俊彥有何積極輔導動作，以了解原告承接證人張毓容服務性業務後之實際操作情形、有無需要相關行政支援、訓練或業務調整，且個人因應承接新業務之心態、反應、感受各有不同，尚難僅因原告未向證人趙俊彥表示業務量過荷，即認原告有主觀上能為而不為或客觀上能力、身心狀況不能勝任工作之情形。
④被告另辯稱證人張毓容曾經辦107 年寒假服務隊、109 年寒
暑假服務隊補助案，向教育部申請結案日均在期限內完成，而順利獲得教育部核定補助，並提出教育部、部門內便簽填單各1 份為證（見本院卷三第212-224 頁），惟觀諸被告提出前揭教育部函文，僅係該部表示：①同意部分補助109 年教育優先區中小學生寒假營隊活動之經費，並請被告自109年度起備文檢附領據報部請撥；②核撥該活動經費40,000元。惟尚需被告於計畫期結束後1 個月內備文檢附「教育部補（捐）助經費收支結算表」、「成果表」、「成果統計表」及「成果報告（含照片）」等相關資料「報部核結」，而被告未提出證人張毓容於109 年度之計畫期結束後，相關報部辦理核結作業是否有遲延情形，尚難執此即認證人張毓容所述不實在。
⑶108 年8 月28日被告Notes 系統有關原告逾期未繳款部分：
此部分固據被告提出逾期繳款提示表影本為證（見本院卷一第213 、215 頁），惟原告則稱：並非原告逾期未繳款所導致，而係當時原告輸入資料有誤，因該系統無法逕行修改，僅能在系統跳出通知時，再予以進行註銷動作等語（見本院卷三第42頁）。查逾期繳款提示表出表日期為108 年8 月28日，該表「是否註銷」欄內記載註銷或不註銷可勾選，其內注意事項第1 點則記載「若繳款資料錯誤，請勾選『註銷』，電腦將予以註銷不再OA跟催且不須至出納辦理繳款」，並經原告勾選「註銷」，「處理對策」欄填寫登錄資料有誤，予以註銷（見本院卷一第351 頁），顯見原告稱待系統跳出提示時進行註銷動作，並非無據。又原告確於同日以編號F80050號繳款單，將逾期繳款提示表之款項內容予以繳納一情，有繳款單1 紙附卷可佐（見本院卷三第133 頁），難認原告有何罔顧行政時效之工作態度。而逾期繳款提示表固記載原告於108 年9 月4 日下午12時59分始確認結案（見本院卷一第351 頁），惟原告並非未進行處理已如前述，而此僅係偶發事件，亦非無改善之空間，日後只要將相關作法確認清楚，當可避免錯誤之再發生，尚難執此認原告有消極不為之不適任工作情形。
⑷有關原告對於各項公文處理嚴重拖延部分：
①被告辯稱：有關公文係要求於3 天內處理等語（見本院卷三
第152 頁），而證人黃俊維亦證稱：大約5 天，被告公文稽催的系統會開始出現提示，此系統為台塑集團統一規定，對於全校同仁應該一體適用。應該是要求要在5 天內為公文之處理等語，可認被告對於公文處理之要求時限應係在3-5 天內。又被告認原告有公文處理嚴重拖延之情，固舉被告Note
s 電子公文系統影本為證（見本院卷一第161-163 頁），惟觀諸該公文內容係他校委請被告代為宣導該校藝文中心辦理個展，非屬緊急、重要且具時效性，未即時處理將造成被告重大損害之公文，佐以證人張毓容證稱：組長很尊重我們組內沒有要求工作完成的先後順序，是由組員自行判定輕重緩急順序而執行個人業務，而組長就每位同仁的自行認定工作順序都是尊重。平常事務的結案需求不急，這不用教導，是自己行政經驗加以判斷等語（見本院卷二第417 、419 頁），是原告未優先處理該公文，僅係基於自己對工作順序優先劣後之安排，且除該公文外，原告平時尚有如何延宕一般公文之情狀，被告迄未再提出相關證據以為證明，則其徒以前開他校公文延遲處理，空言原告有延宕處理公文之不能勝任工作情事云云，委無足取。
②被告復辯稱：依課外活動組同組組員即證人游逸文工作表現
與原告對照觀察，可認原告確實為業務拖延而無法勝任工作云云（見本院卷三第157-158 頁）。惟查，被告自證人張毓容於108 年4 月12日請育嬰假起，所承接者為工作較為繁重之服務性社團業務，已據證人張毓容證述如前，復觀諸原告與證人游逸文之職掌內容，證人游逸文約有14項，而原告職掌內容則高達26項，有原告與證人游逸文業務量比較表在卷可參（見本院卷二第242 頁），被告亦肯認「同一個項目的工作於不同時間，未必是相同的負擔量」（見本院卷三第15
8 頁），則被告徒以證人游逸文並無業務拖延情形，即推認原告延遲辦理業務即屬不能勝任課外活動組組員工作。
⑸綜上，被告亦未能證明原告有何延誤或荒廢職務，或造成業
務運作困難及被告利益受損之情事，尚難憑原告偶有公文延宕之事由，主張原告有不能勝任工作之情事；被告復未就原告相關行為先予原告警告、記過或扣薪等懲處，其逕以此解僱原告，亦有違解僱最後手段原則，自非可取。
5.被告不得以原告輔導學生社團態度消極推諉為由，解僱原告：
⑴按勞基法第11條規定僱主預告勞工終止勞動契約之事由，為
使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，僱主基於誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應明示預告終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法（最高法院
109 年度台上字第1518號民事判決意旨同此見解）。再按勞基法第11條、第12條分別定有僱主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，僱主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，僱主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。同理僱主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院95年度台上字第2720號、101 年度台上字第366 號判決意旨參照）。故雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由再任意增列或羅織該事由未及之其他事實，據為解僱之事由，否則即有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則。
⑵查被告於108 年12月26日以資遣為事由通知原告將於000 年
0 月0 日生效一節，有系爭人事通知單在卷足按（見本院卷一第29頁），惟其上並未記載解僱事由。被告固辯稱已由證人趙俊彥充分告知原告解僱事由，惟證人趙俊彥上簽請示原告資遣案中，並未提及有關原告輔導學生社團之態度（見本院卷一第151 頁），又證人趙俊彥於108 年12月20日所寄發予原告之電子郵件中（見本院卷一第155 、157 頁）、考績異常人員檢討處理提報表（見本院卷一第141 頁），亦均未隻字提及原告輔導學生社團在態度上有何缺失，難認已有明確告知被告解僱之依據及其具體事由，被告對於已有將解僱事由具體告知，並為原告所知，未能提出任何證據以實其說，實屬無據。揆諸上開說明，雇主於終止勞動契約後，再任意增列或羅織該事由所未及之其他事實，據為解僱之事由，即有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則，故該部分自無從據為被告合法終止系爭勞動契之事由，是此部分即與兩造間勞動契約是否業經被告合法終止之認定無涉，本院即無庸再予論述，附此敘明。
6.基上所述，被告認原告對於所擔任之工作確不能勝任情形，不符勞基法第11條第5 款規定及解僱最後手段性原則，原告主張被告終止兩造勞動契約不合法而不生效力，並請求確認兩造間之僱傭關係仍然存在，自屬有據。
㈡原告依民法第487 條本文規定，請求被告自109 年2 月1 日
起至其復職之日止，按月給付工資40,480元，有無理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235 條及第234 條分別定有明文。
2.經查，被告於108 年12月26日預告於109 年2 月1 日終止兩造勞動契約，已預示自終止日起拒絕受領被告所提供之勞務。原告於109 年1 月2 日以存證信函向被告表示願意繼續提供勞務，又於同年月11日即聲請勞資爭議調解，主張兩造僱傭關係存在，有勞資爭議調解紀錄、存證信函及掛號郵件收件回執在卷足證（見本院卷一第33-40 頁）。足見原告經被告預示拒絕受領其勞務，仍無去職之意，且已將準備給付之事通知被告。而兩造間僱傭契約仍存在，已認定如前，揆核諸上開規定，應認被告受領勞務遲延，原告無補服勞務義務，且得請求被告給付工資。又原告於109 年2 月1 日離職前工資為每月薪資40,480元，為兩造所不爭〔見兩造不爭執事項㈠〕。準此，原告自得請求原告給付系爭工資。至被告辯稱：原告離職後轉向他處服勞務，應自系爭工資中扣除云云（見本院卷三第271 、272 頁），原告予以否認，被告就其前揭所辯未能舉證以實其說，不能遽以採信，則其依民法第
487 條但書規定，請求自系爭工資扣除原告轉向他處服勞務之所得，即非有據。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第2 項前段、第233條第1 項前段分別定有明文。查，原告得請求之系爭工資，其給付定有確定期限，被告如未按時給付，應自該日起負遲延責任，是被被告請求被告自應給付之日翌日起加計法定遲延利息，亦屬有理。
㈣原告請求被告按月提撥勞退金至原告勞退專戶部分：
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％。勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.承前所述，原告離職前月薪為40,480元，依勞退金月提繳分級表，應以42,000元金額之6 ％即2,520 元作為月提繳工資，是原告依上開規定，得請求被告自109 年2 月1 日起至原告復職之前一日止，按月提繳2,520 元至原告勞退專戶，為有理由。
五、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487 條、勞退條例第6條第1 項、第14條第1 項、第19條第1 項、第31條第1 項等規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自109年2 月1 日起至原告復職日止，按月給付原告40,480元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被告應自109 年2 月1 日起至原告復職日之前一日止，按月提繳2,520 元至原告之勞退專戶，為有理由，應予准許。另就命給付金錢部分，依勞動事件法第44條第1 項依職權宣告假執行，並依同條第2 項宣告被告供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
勞動法庭 法 官 謝志偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 蘇玉玫