臺灣桃園地方法院民事判決109年度家繼訴字第103號原 告 鄭健美訴訟代理人 王啓任律師
張庭律師被 告 鄭瑞美
鄭智仁鄭芬美鄭惠美鍾協勳
鍾雨彤
鍾昀軒兼上列 7人訴訟代理人 鄭翔美
鄭菊美被 告 鄭糾美訴訟代理人 羅美鈴律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，本院於民國111年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被繼承人鄭温容妹所遺如附表一所示之遺產有十八分之一特留分存在。
被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁、鍾協勳、鍾雨彤及鍾昀軒應將附表一編號1至編號5所示土地及建物於登記日期民國一百零八年六月二十六日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘原告之訴均駁回。
訴訟費用由被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁各負擔八分之一，另被告鍾協勳、鍾雨彤及鍾昀軒負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文，此規定於家事訴訟事件亦有準用。查原告起訴時僅以被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭糾美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁為被告，訴之聲明為：㈠確認被繼承人鄭温容妹如附表一（見本院卷一第9頁）所示之遺產為兩造公同共有。㈡被告應將附表一編號1至編號5所示土地及建物以遺囑繼承為原因所為之所有權登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。復於民國109年11月3日具狀追加被繼承人鄭温容妹之女鄭秀美之繼承人鍾協勳、鍾雨彤、鍾昀軒為被告（見本院卷一第109頁）。嗣於110年1月5日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被繼承人鄭温容妹於102年11月19日所立代筆遺囑無效。⒉確認被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產為兩造公同共有。⒊被告應將附表一編號1至編號5所示土地及建物（下稱系爭不動產）以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。㈡備位聲明：⒈確認原告對被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產有十八分之一特留分權利存在。⒉確認被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產為兩造公同共有。⒊被告應將系爭不動產以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有（見本院卷一第154頁正、背面）。原告前開聲明之變更，為被告無異議，而為本案之言詞辯論，是原告前開變更，其基礎事實同一，依上揭規定及說明，自應准許之。
二、被告鄭糾美經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第2項規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張略以：㈠被繼承人鄭温容妹於107年12月7日死亡，遺有如財政部北區
國稅局遺產稅免稅證明書所示之遺產（見本院卷一第11頁，下稱系爭遺產），兩造為被繼承人鄭温容妹之直系血親卑親屬，為法定繼承人。系爭遺產中之不動產已於108年5月22日向國稅局申報完畢，且於同年5月27日、28日經登記為兩造公同共有。被告鄭糾美曾於108年6月11日向鈞院起訴分割被繼承人鄭温容妹之遺產，惟於同年8月間撤回起訴。其餘被告其後便向原告表示被繼承人鄭温容妹立有排除原告繼承之遺囑（下稱系爭代筆遺囑），並持該遺囑至地政事務所將系爭遺產中之不動產為所有權移轉登記予除原告及被告鄭糾美以外之被告所有。原告從未見過系爭代筆遺囑，且被繼承人鄭温容妹生前曾因肺部疾病住院，平日無法自理生活，理解與思考能力大幅降低，顯無正常辨識及處理事務之能力，系爭代筆遺囑應屬被告鄭惠美等人所偽造。又據系爭代筆遺囑之見證人梁惠美及羅素梅到庭具結證述，可知渠等並無親見親聞系爭代筆遺囑之代筆過程，係系爭代筆遺囑製作完成後，渠在鈞院公證處始見聞該已完成之代筆遺囑，此並不符民法第1194條代筆遺囑之要件規定，系爭代筆遺囑應為無效。
因此依系爭代筆遺囑內容所為被繼承人鄭温容妹遺留之不動產所有權移轉登記即失所據，原告得依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項規定，本於公同共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求被告應將系爭遺產中之不動產以遺囑記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為兩造繼承人間公同共有。
㈡假若系爭代筆遺囑為有效，又記載原告對被繼承人鄭温容妹
未予扶養、探視，構成民法第1145條第1項第5款重大虐待或侮辱，而喪失繼承權之情事云云，惟被繼承人鄭温容妹生前名下尚有多筆不動產，應足以自己之財產維持生活，非為受扶養權利人，且原告為避免與其他手足發生衝突，會以電話聯繫被繼承人鄭温容妹，或在夜間至家中開設之藥局探望、陪伴被繼承人鄭温容妹。原告既有如前所述定期探望、陪伴被繼承人鄭温容妹，難謂客觀上有對被繼承人鄭温容妹為重大虐待或侮辱情事，至多僅被繼承人鄭温容妹主觀上有此感受。是以，無從認定原告因此喪失繼承權。又系爭代筆遺囑記載，已侵害原告對被繼承人鄭温容妹遺產之特留分，為此，原告主張行使民法第1225條特留分扣減權，因回復之特留分存在於全部遺產，是系爭遺產中之不動產應回復為兩造公同共有，並請求被告塗銷對系爭遺產中之不動產先前所為之遺囑繼承登記等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被繼承人鄭温容妹於102年11月19日所立代筆遺囑無效。⒉確認被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產為兩造公同共有。⒊被告應將系爭不動產以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。㈡備位聲明：⒈確認原告對被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產有十八分之一特留分權利存在。⒉確認被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產為兩造公同共有。⒊被告應將系爭不動產以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。
二、被告答辯：㈠被告鄭糾美未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其先前答辯略
以：同意原告請求。伊以前有起訴分割遺產，但兩造在訴訟過程中吵得很難聽，故伊不再主張特留分，但不代表原告不得主張其特留分等語。
㈡被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁、
鍾協勳、鍾雨彤、鍾昀軒（下合稱被告鄭惠美等9人）答辯略以：被繼承人鄭温容妹前於102年11月19日在三名見證人面前，基於自由意志，現場口述系爭代筆遺囑內容，由見證人温鳳琴現場筆記宣讀講解後，三位見證人簽名蓋章，並經鈞院公證處公證人確認過被繼承人鄭温容妹之意思及精神狀態而為認證，顯見系爭代筆遺囑為有效。再者，據系爭代筆遺囑第四點，「鄭糾美、鄭健美自民國96年即未回家照顧（刪除探視二字）定省，已宛如路人，六年來（刪除餘年）皆未對立遺囑人履行過扶養義務，事已至此，可謂人倫親情亡斷滅，立遺囑人主張所遺下之不動產不予分配鄭糾美、鄭健美等二人」等語，可知原告對被繼承人鄭温容妹有重大虐待或侮辱之情事，業經被繼承人鄭温容妹表示不得繼承，符合民法第1145條第1項第5款規定，是原告應不得就系爭遺產主張享有應繼分或特留分。原告固主張被繼承人鄭温容妹非為受扶養權利人，又其有定期探視、照顧被繼承人鄭温容妹云云。然被繼承人鄭温容妹為農家出身，觀念傳統，認為子女應負照顧扶養義務，且實際上被繼承人鄭温容妹名下尚無房地產可供出租、變賣，藥局經營亦僅是收支平衡，尚須協助被告鄭智仁清償債務，經濟狀況拮据。除被告鄭智仁因反覆入獄未能隨侍在側外，被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭秀美均會輪流在家陪伴被繼承人鄭温容妹，根本未看過原告返家探視被繼承人鄭温容妹，原告所言實屬撒謊。在被繼承人夫妻生病時，曾請求原告回來幫忙，原告說沒空，其他兄弟姊妹不管多忙都會在醫院或家裡輪流照顧父母，不會讓父母單獨一人。被告鄭惠美、鄭芬美雖是在藥局上班，但照顧父母不是在上班時，是在下班之後去照顧父母。況原告即使返家探視被繼承人鄭温容妹，都會積極蒐證，還會向被繼承人鄭温容妹表明不參與照顧，並提及財產分配事宜。如於101年農曆過年，原告到被繼承人鄭温容妹所經營藥局門前大聲咆哮要求鄭温容妹將房子過戶予原告。原告之種種行為使被繼承人鄭温容妹感到心寒，益徵系爭代筆遺囑內容為屬實等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人鄭温容妹於107年12月7日死亡，遺有如財政部北區
國稅局遺產稅免稅證明書所載之遺產，而兩造均為被繼承人鄭温容妹之直系血親卑親屬，為全體繼承人，其中德春西藥房業已歇業，兩造同意不列入本件遺產分割（見本院卷一第11頁、第58頁至第67頁）。
㈡被繼承人鄭温容妹於102年11月19日立下系爭代筆遺囑，並經本院公證處認證（見本院卷第124頁至第127頁）。
四、本院之判斷：㈠系爭代筆遺囑是否與民法第1194條所定代筆遺囑之要件相符
，為合法有效？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。復按關於代筆遺囑，同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用 (最高法院86年度台上字第921號判決參照) 。又按代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效（最高法院81年度台上字第484號裁判意旨參照）。
⒉原告主張被繼承人鄭温容妹所遺系爭代筆遺囑係被告所偽造
，且見證人梁惠美及羅素梅均證述無親見親聞系爭代筆遺囑之代筆過程，系爭代筆遺囑製作完成後，在公證處始見聞該已完成之代筆遺囑，此並不符民法第1194條代筆遺囑之要件規定，系爭代筆遺囑應為無效等語，為被告鄭惠美等9人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴證人即見證人梁惠美到庭證述：伊都叫被繼承人阿姨，被繼
承人是伊配偶之阿姨。平時伊與鄭温容妹有經常往來。製作代筆遺囑那天伊有跟鄭温容妹一起去中壢簡易庭公證處，羅素梅那天也有來，伊等一起坐計程車去，那天遺囑是代書温鳳琴寫的，是鄭溫容妹找伊去的。伊有在旁邊看，上面都寫的清清楚楚，鄭温容妹自己當然有確認過，寫完有再與鄭温容妹確認過符合其真意，也有親自親名蓋印，當天鄭温容妹
意識是清楚的，自己走路行動都正常。鄭温容妹有說鄭糾美、鄭健美不得繼承，鄭糾美、鄭健美都沒有回來照顧或探望，鄭温容妹生病時都是其他小孩在照顧，故鄭温容妹才會覺得很心寒，才會排除他們二人繼承權。伊平常出入鄭温容妹家是伊自己看到的，鄭温容妹生病，鄭糾美、鄭健美都沒有回來看她，都是其他子女輪流在醫院或家裡照顧。鄭溫容妹是很心痛，但她不會口出惡言，不會說鄭糾美、鄭健美壞話。公證人也有跟鄭温容妹確認代筆遺囑內容是否符合鄭温容妹的意思。伊不記得是鄭温容妹邊說代書邊寫，還是代書寫好再跟鄭温容妹確認，但可以確定遺囑內容是鄭温容妹的意思等語，又證人即見證人羅素梅到庭證述：渠與鄭温容妹是鄰居。渠有參與鄭温容妹遺囑之製作，是鄭温容妹拜託渠當見證人，渠是到中壢簡易庭公證處，當天有鄭温容妹、鄭惠美、渠、梁惠美、温鳳琴到場。渠忘記是鄭惠美開車還是搭計程車，車上有渠、鄭惠美、鄭温容妹，梁惠美有無一起在車上渠忘了。渠等到公證處，他們問渠願不願意當證人，渠等就簽名。遺囑是誰寫的渠不記得，太多年了渠忘了。寫完有與鄭温容妹確認符合其真意，當時鄭温容妹身體狀況都很好，意識都很清楚，她是自己走進公證處，且是鄭温容妹拜託渠當見證人，鄭温容妹有親自簽名蓋印。因為鄭糾美、鄭健美不曾回來看爸爸媽媽，尤其是鄭温容妹跟她先生生病時，其他子女很辛苦輪流照顧，但鄭糾美、鄭健美都沒回來，平時也很少回來，這是渠自己看到的。渠等有與鄭温容妹確認代筆遺囑內容符合她的意思。只有鄭菊美、鄭芬美在鄭温容妹藥局上班。渠沒看過鄭健美在收店之前趁其他兄弟姊妹不在時回家看鄭温容妹，因為那時間渠不在。就渠所見一年可能沒有回來1、2次等語，另證人即系爭代筆遺囑之代筆人温鳳琴到庭證述：其是地政士，與被繼承人鄭温容妹是堂姊妹。其於102年11月19日有參與被繼承人鄭温容妹遺囑之製作。鄭温容妹在此之前就有打電話給其，希望其幫她做代筆遺囑。其跟鄭温容妹說寫代筆遺囑需要2名證人，要她找好見證人，約好時間，其等就一起到中壢簡易庭公證處做遺囑，代筆遺囑內容是在公證處當場寫好後，再找公證人公證。當日鄭温容妹說遺產要給誰，其就按照她的意思去記載，當時2名見證人也有在旁邊，見證人不是其找的，是其到場才知道的，其負責書寫代筆遺囑，是依照鄭温容妹口述去記載。其寫完後有跟鄭温容妹確認，鄭温容妹回答記載內容與她說的相符。當天鄭温容妹有好幾個女兒也有來，只是人太多其忘記有誰。鄭温容妹有親自簽名。公證人有再問過一遍遺囑內容是否跟鄭温容妹意思相符，鄭温容妹回答是並簽名。當天被繼承人鄭温容妹行動自如，反應也OK，意識狀態是清醒的。鄭温容妹有說不讓鄭糾美、鄭健美繼承，因為都沒有照顧她。在其寫代筆遺囑之前就有聽過鄭温容妹說鄭糾美、鄭健美都沒回家。見證人是在公證處寫遺囑時就在場。其本來是寫探視，但鄭温容妹說是沒有照顧，其以為是沒有探視，但鄭温容妹糾正其說是沒有照顧，鄭温容妹跟其說以前有探視但後來都沒回來等語，綜合前開證人證述可知，見證人梁惠美、羅素梅乃被繼承人鄭温容妹自行帶至本院中壢簡易庭公證處參與代筆遺囑製作，證人即代筆人温鳳琴在見證人面前，由被繼承人鄭温容妹口述而記載，且記載完後有再朗讀與被繼承人鄭温容妹確認是否符合其真意，確認無誤後由鄭温容妹親自簽名，並再找本院公證人認證，復經本院公證人芳欣認證符合民法第1194條規定，並與被繼承人鄭温容妹確認系爭代筆遺囑之內容，此觀本院102年度桃院字第000000000號認證書在卷可參（見本院卷一第124頁至第127頁），堪認系爭代筆遺囑符合民法第1194條之法定要式，自屬有效。雖證人梁惠美先證述是到公證那天才看到，遺囑寫好才在場等語，惟旋又改稱遺囑是到公證處才寫的等語，有前後不一之情形，或證人羅素梅對於系爭代筆遺囑由何人寫的不記得，時間太久已忘記。對於遺囑上探視劃掉改成照顧之事已經沒印象等語，然前開證人作證時距離102年11月19日系爭代筆遺囑製作日已事隔7年餘，對於細節恐因時間久遠而記憶不清，尚與常情無違，自難僅因證人梁惠美、羅素梅因時間久遠記憶不清而遽認渠等未全程在場見聞，是原告主張自無可採。
⒊又原告主張鄭温容妹平日無法自理生活，顯無正常辨識及處
理事務之能力，系爭代筆遺囑應屬被告鄭惠美等人所偽造等語，為被告鄭惠美等9人所否認，並以前詞置辯。然查，證人温鳳琴、梁惠美、羅素梅均到庭證述製作系爭代筆遺囑時，被繼承人鄭温容妹身體狀況都很好，意識都很清楚，自行走進公證處等語，業如前述，復經本院公證人芳欣與被繼承人鄭温容妹確認並告以特留分之規定後認證在案，堪認被繼承人鄭温容妹於製作系爭筆錄時意識清醒，尚可自行口述復親自簽名，是原告主張系爭代筆遺囑係遭被告鄭惠美等人所偽造而無效，顯屬無據，亦無可採。
⒋基上，系爭代筆遺囑係被繼承人鄭温容妹在意識清楚下，經
由代筆人温鳳琴依被繼承人鄭温容妹口述，並在見證人梁惠美、羅素梅見證下記載，復經本院公證人認證，自符民法第1194條之法定要件，自屬合法有效，從而原告主張系爭代筆遺囑因被告鄭惠美等人偽造或不符法定要件而無效，自無可採。是以，原告先位主張系爭代筆遺囑因偽造或不符代筆遺囑法定要件而無效，實於法無據，系爭代筆遺囑既經本院認定合法有效，業如前述，是鄭秀美（於109年1月12日已歿）與被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁（下合稱鄭秀美等7人）持系爭代筆遺囑於登記日期108年6月26日以遺囑繼承為登記原因所為所有權移轉，自屬於法有據。進而原告主張被繼承人鄭温容妹所遺系爭遺產為兩造公同共有，亦乏所據，並無可採。因此，原告主張依民法第767條第1項、第821條、第828條之規定，請求被告塗銷系爭不動產於登記日期108年6月26日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有，並無理由，應予駁回。
㈡若系爭代筆遺囑為合法有效，原告是否因對被繼承人鄭温容
妹有重大虐待或侮辱情事，經被繼承人鄭温容妹表示不得繼承，而喪失繼承權？原告依民法第1225條主張特留分扣減權是否為有理由？⒈按民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待
情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例意旨可資參照）。惟按民法第1145條第1項第5款所謂之虐待，謂與以身體或精神上痛苦之行為；所謂之侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定（最高法院100年度台上字第1870號裁定意旨參照)。是繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失其繼承權，上開兩項要件，如缺其一，即不發生喪失繼承權之效果。查被告鄭惠美等9人抗辯因原告對被繼承人鄭温容妹有重大虐待或侮辱之情事，故經被繼承人鄭温容妹以系爭代筆遺囑明示原告喪失繼承權，故原告行使扣減權並無理由等語置辯。然查：
⑴被繼承人鄭温容妹所為系爭代筆遺囑記載：「四、鄭糾美、
鄭健美自民國96年即未回家照顧定省已宛如路人六年來皆未曾對立遺囑人履行過扶養義務，事已至此，可謂人倫親情已斷滅，立遺囑人主張所遺下之不動產不予分配鄭糾美、鄭健美等二人」等語，並指定遺產分配如附表一系爭代筆遺囑指定分割欄所示（見本院卷一第176頁至第180頁），堪認被繼承人鄭温容妹確以系爭代筆遺囑明示原告及鄭糾美不得繼承，合先敘明。
⑵證人即鄭温容妹之胞妹邱温秀妹到庭證述：伊跟鄭温容妹住
在附近，常常會從鄭温容妹那邊經過，伊每天會去找她。鄭温容妹在經營西藥房，後來小孩子大了，是小孩在做，叫老五即原告回來顧，但是原告不願意。鄭温容妹身體不好之後，只有鄭糾美及鄭健美沒有去之外，其餘的小孩都有去。鄭温容妹生病後，原告跟鄭糾美就比較少回去，（改稱）都
沒有回去。有一年過年鄭健美去西藥房，鄭健美有打鄭惠美女兒，當時伊有在場，不曉得她們講了什麼，後來鄭健美就打了鄭惠美的女兒。在鄭温容妹還沒有生病前，在鄭健美有來時，都會拿大包小包給她，但鄭温容妹生病後，鄭健美就再沒有去看過鄭温容妹，連鄭温容妹過世，鄭健美都沒有去，在殯儀館時鄭健美只有過去一下子就走掉了。伊有聽鄭温容妹講她有寫遺書，只有寫六個小孩的名字。鄭温容妹說她生病就不來看她，她沒有生病有東西就過來拿。伊之前所出具證明書內容都屬實，是被告姊妹打字，伊沒有看，不知道上面寫了什麼，（改稱）伊老花眼沒有辦法看，這份證明書是被告她們姊妹寫好，給伊蓋章的。鄭温容妹比她先生晚生病，鄭温容妹已經生病好幾年了，確切時間伊忘記了，是好多年前的事了。鄭智仁不乖，故鄭温容妹在遺書上才會寫遺產給鄭智仁的姊姊。鄭智仁當時在坐牢。過年期間原告打鄭惠美女兒的事是鄭温容妹跟伊講的等語（見本院卷二第38頁背面至第40頁），可知原告及被告鄭糾美自被繼承人鄭温容妹生病後即鮮少回去照顧鄭温容妹，證人邱温秀妹聽被繼承人鄭温容妹轉述得知於過年期間原告與鄭惠美之女兒發生衝突，核與證人温鳳琴前曾證述在製作代筆遺囑時，其以為是沒有探視，但鄭温容妹糾正其說是沒有照顧，以前有探視但後來都沒回來等語大致相符，又佐以證人邱温秀妹所出具之證明書（見本院卷二第7頁）係被告鄭惠美姊妹所撰寫，並非邱温秀妹親自見聞，自無可採。然觀諸原告所提出之病歷複製申請單、長庚紀念醫院費用收據、照片（見本院卷二第203頁至第210頁）可知，原告於98年間有帶被繼承人鄭温容妹之配偶就醫，偶有帶子女返回探視被繼承人鄭温容妹並合照，另觀諸被告所提出107年2月20日家庭合照（見本院卷一第224頁），被繼承人鄭温容妹在照片中尚展現笑容，難認原告於被繼承人鄭温容妹死亡前始終不予探視，致鄭温容妹受有精神上重大痛苦。
⑶又證人即被告鄭惠美到庭證述：其未與鄭温容妹同住，但其
弟弟不在家那段期間，其姊妹五個人會輪流回去陪媽媽住，一人顧一天。於101年農曆初一當天，因為客家人習俗，女兒不能在家，故其請其女陳亭竹、陳姵妤、陳奕如回去陪鄭温容妹住，故初一那天早上，其就帶她們去圓光寺拜拜，吃完午餐就帶她們回家睡午覺，其就回其家，後來其接到其女打電話說第五個阿姨即原告要強拉阿嬤出去吃飯，其跟其女說阿嬤現在當吃完飯回來很累，叫阿嬤不要跟原告出去吃飯，其女叫其趕快過來，因為原告在門口大吵大鬧，其到時看到原告推其女，其跟原告說媽媽肺結核，吃完午餐及吃藥後很累需要休息，如果要出去吃飯就改天，但原告不知為何就突然叫囂，對其大吼大叫，還叫其把房地產交出來過戶給她，因為原告以為其母之房地產在其手上，鄭温容妹覺得很生氣，後來鄰居的大伯還說從來沒有回來照顧的女兒還回來要房產，還打小孩，還笑鄭温容妹沒有把女兒教導好，讓其母覺得非常沒有面子，後來因原告大吼大叫，其母是到晚上才跟原告出去，其女要跟，原告還不讓其女跟，說只要帶其母出去，期間其有打電話，因為她們吃飯吃了1、2個小時，其覺得應該要回來睡覺，故有打電話給原告，但並未一直打。其女自己有看到，除了第4個、第5個阿姨沒有回來，其他阿姨都回來輪流照顧，故她自己覺得原告很不孝順等語，另證人即被告鄭惠美之女陳姵妤到庭證述：101年除夕渠跟渠兩個妹妹有去外婆家陪外婆鄭温容妹，初一時，渠母鄭惠美早上來帶渠等及外婆去拜拜，吃完午餐就回外婆家，本來準備要睡午覺，鄭惠美就先回家，留渠跟妹妹陪外婆，當時都已經準備好要睡午覺時，外婆就說原告打電話要她下去樓下開門拿東西，後來渠等就去開門，原告就說要帶外婆出去吃飯，渠跟原告說渠等已經吃完午餐準備休息，因渠母叫渠等陪外婆，如果要帶外婆出去，渠等要一起去，要跟渠母說，渠就打電話跟渠母說，期間因為渠等不讓原告立刻將外婆帶走，就發生拉扯，原告覺得很生氣，就在店門口一直大吼大叫，當時渠請渠妹把外婆帶回去，不要在門口，原告就有點推渠妹，後來渠等把外婆帶回家裡時，原告就一直在門口吵來吵去，渠當下沒有聽清楚原告在講什麼，原告當時很生氣大吼大叫，還推渠，後來渠母就過來了，渠母就跟原告講話，渠就沒有注意後續事情，就進到裡面去了。渠忘了有無跟原告說「沒有回來照顧的人，沒有資格回來」，如果有說的話，也是事實。渠不確定外婆有無生病，但渠確定那時候外婆走路都很喘。應該說原告如果有回來，都只有回來一下子，不像其他阿姨是回來看店或者是排班回來陪外婆。當天沒聽到有人提到外婆得到肺結核等語（見本院卷二第198頁背面至第202頁），綜合證人鄭惠美及陳姵妤所述，可知原告確未參與輪流照顧被繼承人鄭温容妹之排班，自與被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美就此感情不睦，又依證人鄭惠美證述可知，原告縱有在德春西藥房大吼大叫，亦係對證人鄭惠美要求將房地產過戶，並非對被繼承人鄭温容妹為之，況當日被繼承人鄭温容妹仍有與原告外出用餐，倘被繼承人鄭温容妹對原告前開吼叫行為深感羞辱，衡情大可報警或拒絕出門，何以仍與原告外出用餐？難認被繼承人鄭温容妹有因此深感羞愧之情。是被告鄭惠美等9人抗辯此已構成對鄭温容妹重大侮辱，尚與民法第1145條第1項第5款要件有間，從而被告鄭惠美等9人抗辯原告依該條喪失繼承權，尚無可採。
⑷基上，被繼承人鄭温容妹雖於系爭遺囑記載原告自96年即未
回家照顧定省宛如路人6年來皆未曾對立遺囑人履行過扶養義務等語，惟為原告所否認，並提出前開照片等為證，且經本院調查如前，難悉以遺囑所述為準。原告雖未參與照顧被繼承人鄭温容妹之排班，致與被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美就此不睦，然原告確偶有探視被繼承人鄭温容妹，並無始終未予探視，參以被繼承人鄭温容妹生前經營德春西藥行，依被告鄭惠美等9人所稱被繼承人鄭温容妹尚可幫被告鄭智仁還債，難認已達無法維持生活之程度，而需子女扶養，是原告未參與排班顧店或照顧被告鄭温容妹，固非如被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美如此孝順，又被告鄭惠美等9人於101年農曆過年前，亦未曾事前告知原告關於鄭温容妹疑似罹患肺結核之事，是原告在不知情之情況下仍邀被繼承人鄭温容妹外出用餐，亦係出於至誠，被繼承人鄭温容妹嗣亦隨同外出，難認已達重大虐待或侮辱之程度。從而，被告鄭惠美等9人主張原告有對被繼承人鄭温容妹為重大虐待或侮辱而達得喪失繼承權之程度，依民法第1145條第1項第5款規定喪失對鄭温容妹之繼承權，尚屬無據。
⒉次按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有
分割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
⒊原告備位主張系爭代筆遺囑侵害原告之特留分，原告行使民
法第1225條之扣減權，侵害特留分之部分應為無效等語，為被告鄭惠美等9人所否認，並以前詞置辯。查被繼承人鄭温容妹既以系爭代筆遺囑明示原告與被告鄭糾美不得繼承，業如前述，惟遺囑指定分割方法，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。而鄭秀美等7人既持系爭代筆遺囑於登記日期108年6月26日以遺囑繼承為登記原因辦理所有權移轉之行為（下稱系爭遺囑繼承登記行為），業據本院向桃園市中壢地政事務所調取系爭遺囑繼承登記之土地登記申請書及相關資料核閱無誤（見本院卷一第158頁至第182頁），然原告於109年6月5日起訴時，即主張系爭代筆遺囑侵害其特留分而行使民法第1225條之扣減權，堪認自原告知悉系爭遺囑繼承登記行為並未逾2年之除斥期間，合先敘明。
⒋按繼承人之特留分，依左列各款之規定：⑴直系血親卑親屬之
特留分，為其應繼分2分之1。⑵父母之特留分，為其應繼分2分之1。⑶配偶之特留分，為其應繼分2分之1。⑷兄弟姊妹之特留分，為其應繼分3分之1。⑸祖父母之特留分，為其應繼分3分之1，民法第1223條定有明文。又特留分係繼承人特有之權利，而非其義務，故繼承人於繼承開始後，得向受扣減之人以意思表示為特留分之拋棄。又繼承人拋棄繼承時，當然亦拋棄特留分，該繼承人之繼承權，倘經其以書面向法院合法拋棄，即溯及於繼承開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人。惟若拋棄特留分，非即拋棄繼承，共同繼承人中有一人拋棄特留分，對其他繼承人之特留分則不發生任何影響。查系爭代筆遺囑記載原告及鄭糾美不得繼承，惟與民法第1145條第1項第5款之規定有間，不生喪失繼承權之效力，業如前述，又原告與被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭糾美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁、鄭秀美（已歿）均為被告鄭温容妹之子女，依法應平均繼承，是其應繼分各為9分之1，因此原告之特留分應為18分之1。從而，原告備位聲明請求確認其特留分為18分之1，自屬於法有據。
⒌又被繼承人鄭温容妹所為系爭代筆遺囑，雖違反特留分之規
定，然其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已，又被告鄭糾美曾起訴請求塗銷繼承登記，嗣撤回起訴，並表示因訴訟中吵得很難聽，故不再主張特留分等語（見本院卷一第122頁），堪認被告鄭糾美已拋棄其特留分，惟不生影響原告之特留分。又原告既於起訴時已主張行使民法第1225條之扣減權（見本院卷一第6頁背面），又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。因此，鄭秀美等7人所為系爭遺囑繼承登記行為，即因原告類推民法第1225條之規定行使扣減權而失其效力，又鄭秀美嗣過世，自應由其繼承人即被告鍾協勳、鍾雨彤、鍾昀軒繼承，惟被告鄭糾美並未參與系爭遺囑繼承登記行為，自不負塗銷該所有權移轉登記行為之義務，因此原告請求被告鄭惠美、鄭菊美、鄭芬美、鄭翔美、鄭瑞美、鄭智仁、鍾協勳、鍾雨彤及鍾昀軒塗銷系爭遺囑繼承登記行為，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據。又被告鄭糾美既不主張其特留分遭侵害，原告自無從代被告鄭糾美為之，因此原告復備位主張應回復登記為兩造公同共有，亦屬無據。
五、綜上所述，系爭代筆遺囑係被繼承人鄭温容妹意識清楚下所為，符合民法第1194條之法定要式，自屬合法有效，因此原告先位主張系爭代筆遺囑因偽造或違反法定方式而無效，並確認被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產為兩造公同共有，且被告應將系爭不動產以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有，為無理由，應予駁回。惟原告既不因民法第1145條第1項第5款之規定而喪失繼承權，復已依類推適用同法第1225條規定而合法行使扣減權，是其備位主張其對被繼承人鄭温容妹如附表一所示之遺產有18分之1特留分存在，並依民法第767條、第828條準用第821條規定，請求鄭惠美等7人塗銷系爭不動產之系爭遺囑繼承登記行為，為有理由，可以准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論節，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第385條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
家事法庭 法 官 姚重珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
書記官 王小萍附表一：被繼承人鄭温容妹遺產編號 遺產項目 權利範圍 系爭代筆遺囑指定分割 1 桃園市○○區○○○段○○○段000○000地號土地 1分之1 鄭惠美等7人各繼承7分之1 2 桃園市○○區○○○段○○○段000地號土地 100000分之325 鄭惠美等7人各繼承700000分之325 3 桃園市○○區○○段000地號土地 1分之1 鄭惠美繼承全部 4 桃園市○○區○○段000地號土地 1分之1 鄭惠美等7人各繼承7分之1 5 桃園市○○區○○○段○○○段000○號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○里○○路000號房屋） 1分之1 鄭惠美等7人各繼承7分之1 6 桃園市○○區○○里○○○路0○000號房屋（未辦保存登記建物） 1分之1