臺灣桃園地方法院民事判決109年度建字第34號原 告 樹昌興業有限公司法定代理人 蔡政翰訴訟代理人 蔡炳楠律師被 告 長欣營造股份有限公司法定代理人 簡瑞璋訴訟代理人 韓邦財律師
莊心荷律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國112年11月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣3,267,823元，及自民國109年4月21起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之47，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣109萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣3,267,823元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人原為曾慧玲，嗣於本院審理中變更為蔡政翰，並經蔡政翰具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第197頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明為：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）6,468,057元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。嗣於民國110年7月5日以民事綜合辯論意旨狀變更其訴之聲明為：（一）被告應給付原告6,969,669元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。（見本院卷二第305頁），經核原告上開所為，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於104年12月2日承攬昇捷建設股份有限公司（下稱昇捷公司）「天沐住宅大樓新建工程-住宅區防水工程及飯店區防水工程」，並由昇捷公司委由被告與原告於105年5月1日簽訂「昇捷天沐-住宅區防水工程」合約書（下稱住宅區工程契約），並於106年3月15日簽訂追加合約書，而飯店區防水工程雖未簽訂正式合約，原告仍進場施作，兩造就飯店區防水工程已成立承攬契約關係。另原告依被告指示協助施作打石破壞修補、污水池抓漏等其他零星工程，被告卻遲遲未辦理飯店區防水工程正式簽約及零星工程之變更追加程序，嗣原告於108年4月底，就住宅區防水工程、飯店區防水工程及其他零星工程（下合稱系爭工程）均已完工，原告已提交請款文件，被告卻遲未進行驗收結算，兩造間並無任何施工爭議，且昇捷公司已開始銷售，足認系爭工程已驗收合格，昇捷公司始得進行銷售。然原告尚有如附表所示住宅區防水工程款2,715,456元、飯店區防水工程款4,008,954元及其他零星工程款245,259元，共計6,969,669元尚未請領。原告遂發函請求被告給付系爭工程之工程款，經被告拒絕付款，爰依兩造間承攬契約及民法第490、491、505條規定，請求被告給付工程款。並聲明：（一）被告應給付原告6,969,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：原告於投標後，兩造經過多次議價，原告允諾以780萬元總價承攬住宅區及飯店區防水工程，惟因當時飯店仍在變更設計中，兩造先簽訂住宅區防水工程合約。住宅區防水工程均按完成進度逐次進行估驗請款，每期估驗金額均無異狀，原告於工程完成後突主張應另行實作實算給付工程款，顯無理由，又住宅區防水工程並無已施作而未計價之項目。飯店區防水工程雖未簽立書面契約，惟經兩造會議協商合意結算金額為4,340,841元，自無須再依實際面積計算。
又原告之施工發生瑕疵漏水現象仍持續發生中，顯然住宅區、飯店區工程均未完成竣工驗收。退步言，縱應給付原告工程款，亦應依住宅區工程契約第10條第1項、第3項先扣除住宅區防水工程扣墊款及陽台漏水損害共1,253,293元、飯店區防水工程扣墊款714,113元，又原告所主張之零星工程關於飯店棟部分，業已列入兩造結算之範圍，關於住宅棟部分，則系原告施作瑕疵修補部分，而非兩造合意施作得請求之範圍等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原告主張兩造於105年5月1日簽訂住宅區工程契約，並於106年3月15日簽訂追加合約書，約定由原告承攬住宅區防水工程，而被告就住宅區防水工程已給付原告工程款3,586,867元，飯店區防水工程雖未簽訂正式合約，然兩造就飯店區防水工程已成立承攬契約關係，且被告已支付原告工程款2,277,738元（含原告本應給付予被告之月餅費用8,800元）等情，為被告所不爭執（見本院卷三第109、117、212、215頁），且有住宅區防水工程合約書、追加合約書等件在卷可稽（見本院卷一第37至89頁），是原告上開主張堪信為真實。
四、得心證之理由原告主張住宅區工程契約為實作實算，原告有上開已施作未計價之工程，且已全部完工，被告應給付工程款，而飯店區防水工程契約為實作實算，原告有上開已施作未估驗計價之工程，且已全部完工，被告應給付工程款等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：（一）住宅區防水工程係實作實算或總價承攬？（二）住宅區防水工程是否已經全部完工？被告應否給付保留款及剩餘工程款？（三）飯店區防水工程有無約定合約金額？（四）飯店區防水工程是否已經全部完工？被告應否給付剩餘工程款及保留款？（五）原告請求其他零星工程之工程款有無理由？茲分論如下：
（一）住宅區防水工程契約為總價承攬契約：
1、按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，除契約文字已表示當事人真意，無須別事探求外，應於文義上及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。
2、原告雖執住宅區防水工程契約附件一：承攬金額及單價明細上載有：「本案採實作實算由承商責任施工，依實際施作數量依合約單價計價」等語，主張住宅區防水工程契約為實作實算契約云云，惟細繹住宅區防水工程契約及其附件二付款方式所載內容，該契約就工程範圍、工程總價、依工程合約單價及付款比例給付工程款、施作項目、如有增減工程應徵得被告同意，並於施工完成後，就實作數量依報價內容所附單價計算應付金額等事項，均詳為約定，且依附件二：付款方式內所載，並未約定依實際施作之數量計價，亦查無任何關於依施作數量結算之條款，此等均與實作實算之計價方式有別，而係符合總價承攬之契約條款，次參諸兩造間就住宅區防水工程另於106年3月15日簽訂追加合約書（見本院卷一第89頁），則倘若係實作實算契約，則由原告依實作數量報請核算計價即可，無庸再行約定追加工程之必要，益徵住宅區防水工程契約實際上為總價承攬契約。復參酌兩造間締約前之議價過程，兩造間先就住宅區、飯店區防水工程之總價進行議價，而商議總工程款為780萬元後，由被告進行比價，因原告價格最低而得標等情，有分包商大項工程洽談記錄表、發包核准單在卷可稽（見本院卷一第393、395頁），足見兩造間就住宅區防水工程契約，即係總價承攬契約無訛。而依住宅區防水工程契約之總價為4,349,999元，追加合約書之總價為441,588元，是住宅區防水工程總工程款為4,791,587元（計算式：4,349,999元＋441,588元＝4,791,587元）。
（二）住宅區防水工程已經全部完工，被告應給付已施作未計價之部分796,669元及第1期至第8期保留款408,051元。
1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院85年度台上字第2280號、89年度台上字第2068號判決意旨參照）。
2、兩造間就住宅區防水工程為總價承攬契約，業經認定如前，而被告已給付之工程款為3,586,867元，且第1至8期保留款408,051元尚未給付予原告等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第264至265頁、本院卷三第212頁），而原告主張其就住宅區防水工程業已完工，並報請被告驗收一情，業據原告提出結算表在卷可稽（見本院卷一第117至230頁）。而參諸被告雖否認住宅區防水工程完工一事，惟其係抗辯該工程有瑕疵存在，由被告另行雇工修繕，不符合辦理估驗請款之規定云云，可見被告僅指摘原告之工作有瑕疵，而非表示系爭工程尚未完工。又無論被告是否仍在進行修繕，網頁照片顯示，該建案即昇捷天沐業已銷售（見本院卷一第95至97頁），綜上足認，原告承攬之住宅區防水工程確已完工。
3、被告雖主張住宅區防水工程有瑕疵修繕扣款及工程扣墊款共計1,253,293元，故原告尚不得請求其餘工程款及保留款云云，惟均為原告所否認，而觀諸被告所提出之瑕疵扣款或代墊扣款資料，均係其自行繕打製作（見本院卷二第35至47頁、本院卷三第229至233頁），均難作為對被告有利之認定。
4、綜上，原告就住宅區防水工程既已完工，被告自應將剩餘之工程款796,669元（計算式：4,791,587元－3,586,867元－408,051元＝796,669元）及保留款408,051元，共計1,204,720元（計算式：796,669元＋408,051元＝1,204,720元）給付予被告。
（三）飯店區防水工程業已約定以4,340,841元總價承攬。兩造間就飯店區防水工程並未簽訂書面契約一節，為兩造所不爭執，而原告先行施作後，兩造於108年10月4日曾進行會議協商施作金額，經兩造同意施作金額合意為4,340,841元一節，有會議記錄在卷可稽（見本院卷一第443頁），其上載明：「數量逐條核對，依上表數量結算，廠商無異議，17、18項屬合約外追加，屬預算未編列項目，且現場確實施工並檢查無誤，故另辦理追加，單價由110/㎡議價為90/㎡」等語，且經證人即被告就系爭工程之督導簡志偉於本院審理中證稱：上開會議記錄之金額係兩造現場丈量後，協商之數量及金額等語（見本院卷二第345至346頁），是以被告主張兩造間就飯店區防水工程之數量、金額，業以4,340,841元結算一節，應堪認定。至被告雖以當天沒有至現場測量而否認該次兩造合意結算數量云云，然證人即時任原告工務經理蔡政翰於本院審理中業已就當時係被告希望原告依照該會議記錄所載之數量結算，而蔡政翰確實在該會議記錄上簽名一事證述在案（見本院卷二第348頁），縱然事後兩造有另行相約丈量數量，亦無從據此否認兩造確有就飯店區防水工程合意以上開金額予以結算之事實，原告此部分所辯，難認有據。另原告主張被告於000年0月間曾收受原告開立之工程進度款發票金額為4,601,644元，被告據以作為進項發票抵扣營業稅額，足見上開會議所載金額並非兩造最終共識，飯店區防水工程最終結算金額仍應實作實算云云（見本院三第215至217、221頁），惟觀諸觀諸原告所提出之統一發票上並無營業人蓋章，原告主張是否屬實，已非無疑，且原告所提出該發票之日期為107年6月26日，早於兩造於108年10月4日之協商會議，是縱原告先前曾以較高之款項請款，兩造非不能嗣後再行協議工程施作數量及金額，是原告此部分所辯，仍難作為對其有利之認定。
（四）飯店區防水工程已經全部完工，被告應給付剩餘工程款及保留款共2,063,103元。
1、原告主張其就飯店區防水工程業已完工，並報請被告驗收一情，業據原告提出結算表在卷可稽（見本院卷一第231至350頁）。而參諸被告雖否認飯店區防水工程完工一事，惟其係抗辯該工程有瑕疵存在，由被告另行雇工修繕，不符合辦理估驗請款之規定云云，可見被告僅指摘原告之工作有瑕疵，而非表示系爭工程尚未完工。又參酌證人簡志偉於本院審理中之證述：本件原告有達到完工驗收之進度，有完成驗收等語（見本院卷二第346頁），綜上足認，原告承攬之飯店區防水工程確已完工。
2、而被告已給付之工程款為2,277,738元一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第212頁），而被告雖主張飯店區防水工程有瑕疵修繕扣款及工程扣墊款共計714,113元，故原告尚不得請求其餘工程款及保留款云云，惟均為原告所否認，而觀諸被告所提出之瑕疵扣款或代墊扣款資料，均係其自行繕打製作（見本院卷二第35至47頁、本院卷三第235頁），均難作為對被告有利之認定。
3、綜上，原告就飯店區防水工程既已完工，被告自應將剩餘之工程款及保留款共計2,063,103元（計算式：4,340,841元－2,277,738元＝2,063,103元）給付予被告。
（五）原告請求其他零星工程之工程款無理由原告雖主張被告應給付如附表編號3所示之其他零星工程之工程款云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查，兩造間就飯店區防水工程部分，業已於108年10月4日以上開金額結算在案，是以被告抗辯附表編號3關於飯店棟部分之零星工程款已結算在內一情，並非無據，則原告此部分請求難認有據。又就附表編號3關於住宅棟部分之零星工程款，原告並未提出積極證據足資認定該部分工程之施作為兩造合意之範圍，原告依承攬契約法律關係請求被告給付工程款，亦無理由。
（六）基上，原告得請求之工程款數額為3,267,823元（計算式：1,204,720元＋2,063,103元=3,267,823元）。
五、綜上所述，原告請求被告給付工程款3,267,823元，及自起訴狀繕本送達（於109年4月20日送達被告，見本院卷一第373頁）翌日即109年4月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳昭仁正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 李思儀附表編號 工程名稱 工程款名稱 金額（新臺幣） 1 住宅區防水工程款 第1至8期10％保留款 408,051元 未計價工程款 2,307,405元 2 飯店區防水工程款 10％保留款 522,921元 已計價但未支付工程款 2,437,354元 未計價工程款 1,048,679元 3 其他零星工程 飯店棟外牆打石破壞修繕費用等 185,514元 飯店棟2F陽台PU防水破壞修繕費用等 24,465元 住宅棟5F-13F陽台防水破壞修繕費用等 35,280元 總計 6,969,669元