臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1814號原 告 劉育志律師（即楊新盛之遺產管理人）被 告 陳泰富上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國109 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即伊被繼承人楊新盛（民國100 年10月18日死亡）於92年8 月27日將其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定擔保債權額新臺幣（下同）300 萬元、存續期間自92年8 月26日起至192 年8 月25日止之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟楊新盛未曾向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，伊自得請求塗銷系爭抵押權登記。為此爰依繼承及物上請求權，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等情，並聲明求為判決：如主文第一項所示。
二、被告則以：伊確有借貸300 萬元以上之金額予楊新盛，惟相關資料因當時均已交付至地政事務，致手邊並無留存，且當時伊也沒有與楊新盛簽立借據，只有交付現金，請求法院依法處理等情，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被繼承人楊新盛於100 年10月18日死亡，因死後並無繼承人，且亦未能於法定期間內依親屬會議選任遺產管理人，嗣經財政部臺灣省北區國稅局聲請，由本院以101 年度司繼字第1176裁定選任原告為楊新盛之遺產管理人。
㈡、楊新盛於92年8 月27日將系爭土地設定抵押權予被告。
四、本件爭點：
㈠、系爭抵押權設定時究有無擔保之借款債權存在？
㈡、原告主張依繼承及物上請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權設定時究有無擔保之借款債權存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。
⒉查，本件原告主張楊新盛與被告間並無系爭抵押權擔保之債
權存在，既為被告所否認，並抗辯其與楊新盛間有至少金額
300 萬元之消費借貸契約關係存在，揆諸前開說明，自應由被告就此加以舉證證明之。
⒊本件經本院依職權向桃園市大溪地政事務所調取相關設定契
約書，業據該所函覆說明略以：「……。查前揭案件原卷，已逾法定保管年限，業已銷毀，本所無以提供，僅提供異動清冊供參。……」等語，有該所109 年8 月24日溪地登字第1090011825號函在卷可稽（見本院卷第29頁），是被告顯已無從以系爭抵押權當初設定時之相關文件資料加以舉證。況縱令上開文件並未經銷毀，單憑系爭抵押權設定時之設定契約書、他項權利證明書等公文書，充其量亦僅具有形式之證據力，仍不能逕認被告已盡舉證責任。
⒋參以被告於本院審理時，又已當庭坦言：「（上開期間為什
麼設定100 年？）這是地政事務所允許我辦理登記，我怕被繼承人還款太慢，所以才設定登記為100 年」、「（所以你並不是實際上要買賣這筆土地的人，而是單純借款給楊新盛的人而已？）是」、「（你說你有借款給楊新盛，有何證據可以證明？）當初要辦理登記時，相關的資料都已經交給地政事務所了，我手上現在沒有資料。我當初借錢給楊新盛時，也只有想說按楊新盛的經濟能力來還款就好，沒有想說要在一定期間內拿到錢，結果沒想到現在要來塗銷我的抵押權，引起我的新仇舊恨，我一口氣要吐無處，請法院為我處理」、「（與被告確認，可否提出當初的借據或匯款資料？）沒有簽借據，而且是給現金」等語（見本院卷第44至45頁）。足見迄至本院言詞辯論終結時為止，被告確實無法向本院具體提出任何足以證明其與楊新盛間究係如何成立300 萬元之金錢借貸關係、該300 萬元金錢借貸又是如何應受系爭抵押權所擔保等證據方法，本院自難憑空對被告為有利之認定。
⒌茲因本院不能單單僅因系爭抵押權設定登記存在，即當然推
認被告與楊新盛間必有系爭抵押權所擔保之債權存在，而本件被告既無法舉證證明其究係如何與楊新盛成立300 萬元之金錢消費借貸關係、該300 萬元之金錢消費借貸關係又是如何應受系爭抵押權所擔保，揆諸前開說明，自應認系爭抵押權所擔保之債權並未發生。
㈡、原告主張依繼承及物上請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明定。
⒉查，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，有如本院前所認定
，揆諸前開說明，原告本於繼承及物上請求權之法律關係，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，即為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件原告本於繼承及物上請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，經核尚屬可採，應予准許。
七、至原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行與免為假執行，然原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，乃係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自不生宣告假執行或免為假執行之問題，是本件原告假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍附表：
┌───────────┬────┬────┬───┬──────┐│ 抵押權標的 │抵押權人│ 義務人 │設定權│ 登記日期 ││ │ ├────┤利範圍├──────┤│ │ │ 債務人 │ │ 存續期間 │├───────────┼────┼────┼───┼──────┤│桃園市○○區○○段1812│ 陳泰富 │ 楊新盛 │ 全部 │92年8月27日 ││地號土地 │ ├────┤ ├──────┤│ │ │ 楊新盛 │ │92年8 月26日││ │ │ │ │ 至 ││ │ │ │ │192年8月25日│├───────────┼────┼────┼───┼──────┤│桃園市○○區○○段1815│ 陳泰富 │ 楊新盛 │全部 │92年8月27日 ││地號土地 │ ├────┤ ├──────┤│ │ │ 楊新盛 │ │92年8 月26日││ │ │ │ │ 至 ││ │ │ │ │192年8月25日│├───────────┴────┴────┴───┴──────┤│登記字號：臺北市大溪地政事務所92年溪電字第142120號。 ││共同擔保債權總金額300萬元。 │└────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
書記官 謝菁菁