臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1089號原 告 周宗賢（即周進益之承受訴訟人）訴訟代理人 黃泓勝律師被 告 蕭宝鍀訴訟代理人 林懿君律師追加被告 張春美上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，於民國110 年2 月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認如附表編號一所示之抵押權不存在。
二、確認如附表編號二所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。
三、如附表編號一、二所示之抵押權登記應予塗銷。
四、本院一百零八年度司執字第九三五八六號拍賣抵押物強制執行程序（含被告張春美聲請參與分配部分）應予撤銷。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限」，此為民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。查周進益（已於民國
109 年12月21日死亡）起訴時僅以蕭宝鍀為被告，並聲明：㈠確認蕭宝鍀就坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○號土地所有權全部（下稱系爭土地，詳如附表所示），於106 年3月2 日設定登記擔保債權金額新臺幣（下同）1,000 萬元之最高限額抵押權（抵押權內容詳如附表編號一所示，下稱系爭抵押權一）及其所擔保之債權均不存在。㈡被告蕭宝鍀應將系爭抵押權一之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢鈞院10
8 年度司執字第93586 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷（下稱系爭執行程序）。嗣周進益於本案行第一次言詞辯論程序前，已於109 年7 月3 日具狀追加張春美為被告，追加之聲明為：㈠確認被告張春美就系爭土地，於107 年2 月6日設定登記擔保債權金額1,200 萬元之最高限額抵押權（抵押權內容詳如附表編號二所示，下稱系爭抵押權二）及其所擔保之債權均不存在。㈡被告張春美應將系爭抵押權二之最高限額抵押權登記予以塗銷。經核周進益上開追加之訴，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，與上開規定相符，應予准許。
二、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」。「第
168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟」，此為民事訴訟法第168 條、第175 條所明定。又按「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，民法第1215條第1 項、第2 項、第1216條定有明文。是以，當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權，就關於與遺囑有關之遺產訴訟，即無訴訟實施權，其聲明承受訴訟，已非法之所許，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之，此有最高法院46年度台上字第236 號民事裁定意旨可據。惟遺囑執行人有管理遺產之權限，應以與遺囑有關者為限，逾遺囑範圍之遺產，其管理處分及訴訟實施權並不歸屬於遺囑執行人，仍應歸屬於繼承人，此亦有最高法院91年度台上字第786 號、102 年度台上字第392 號民事判決意旨可據。是查，周進益已於109 年12月21日死亡，有周進益之戶籍謄本1 份附本院卷可參。而其於死亡前，曾於109 年12月8 日在臺灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗處，請求公證遺囑，該遺囑內容並記載就系爭土地全部由周進益之次子周宗賢繼承，且指定周宗賢為遺囑執行人部分，有原告所提出之公證書（含公證遺囑）附本院卷第555 頁至第571 頁可稽，並經本院與上開公證人確認無誤，故可認周宗賢確為周進益就系爭土地之遺囑執行人人，周進益之其他繼承人（包括周弘澤《原名周郁富》、周陳雪玉、周淑貞等人）就系爭土地即喪失其管理及處分權，其等關於系爭土地之本案訴訟，即無訴訟實施權，無從聲明承受訴訟。是周宗賢既已於110 年2 月18日具狀聲明承受訴訟，即屬有據，應予准許（故以下為免混淆，即稱已歿之原告為周進益，並稱承受訴訟人周宗賢為原告）。
三、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照。經查，原告主張後述系爭抵押權一、二均經他人偽造周進益之簽名申請印鑑證明書，並據以無權代理申請抵押權設立登記，該等抵押權即不存在，惟為被告所否認，故使原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之，原告就此部分自有確認利益（關於確認抵押權所擔保之債權不存在部分是否有確認利益，則詳如後述），而可提起本案確認之訴部分。
四、本件被告張春美經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告部分：㈠緣周進益於109 年3 月31日提起本案訴訟時已為高齡89歲，
僅靠老農津貼每月7,000 元過生活，並無大筆資金之需求，不認識亦未接觸過被告蕭宝鍀及張春美，更未同意將系爭土地供原告之長子周弘澤向被告二人分別抵押借款或擔保債務，是系爭抵押權一、抵押權二及其所擔保之債權均不存在。嗣於108 年10月、11月間因陸續接獲被告二人聲請拍賣系爭土地之拍賣抵押物裁定及鈞院民事執行處查封登記函、被告張春美之參與系爭執行程序函，始查悉設定抵押權一、二所使用之印鑑證明係周弘澤偽造周進益之簽名而無權代理所申請，關於土地登記申請書及抵押權設定契約書上復無原告之簽名，至被告等人所提出之借款契約書及本票上亦無原告之簽名，該等抵押權及擔保之債權自不存在。再因訴外人周弘澤擅自持周進益之印鑑、身分證件，將周進益名下不動產大量設定抵押權、移轉所有權，周進益就此已向臺灣桃園地方檢察署提出偽造文書等刑事告訴，現由該署以109 年度他字第3451號案偵查中。
㈡再如附表編號一所示之系爭抵押權一，於設定時所使用形式
上為周進益於106 年2 月3 日委託周弘澤申請印鑑證明之申請委任書（下稱系爭委任書一），其上關於周進益之簽名業經法務部調查局（下稱調查局）鑑定與兩造均無爭執之周進益文書筆畫特徵不同，顯然該委任書一並非周進益所簽立，足認周進益並未授權周弘澤辦理印鑑證明後，再持以辦理系爭抵押權一之登記事務。至被告蕭宝鍀所另提出無記載簽立日期之授權書（下稱系爭授權書一）上關於周進益之簽名，雖經調查局鑑定與無爭執之周進益文書筆畫特徵相同，然系爭授權書一並未記載設定抵押權之對象、擔保之金額與簽立授權書之日期，顯然不足以證明周進益於設定抵押權一時及之前，曾有授權周弘澤將系爭土地設定擔保債權範圍高達1,
000 萬元之系爭抵押權一予被告蕭宝鍀，故被告蕭宝鍀據以主張周弘澤有出具該授權書一，而辯稱周進益確有同意設定系爭抵押權一部分，即不足採。況原告既不認識被告蕭宝鍀，被告蕭宝鍀竟會同意以系爭土地作為擔保借款予周弘澤，然實際上恐未實際交付借款，而無借貸關係，應為通謀為虛偽之意思表示，依民法第87條第1 項之規定，該意思表示為無效，系爭抵押權一所擔保之債權自均不存在。
㈢至系爭抵押權一之抵押權人即被告蕭宝鍀固稱其係於104 年
9 月3 日，自證人簡宜民處受讓取得其對於訴外人周弘澤之1,300 萬元債權，並確實如數匯款予簡宜民，然關於簡宜民確有借款予周弘澤1,300 萬元部分，並無相關金流證據資料，簡宜民到庭證稱係以現金給付部分，顯非事實，亦不合常情。且關於簡宜民借款予周弘澤，周弘澤並提供不動產擔保一事，簡宜民到庭所述顯與伊配偶卓嬡妮所證述情節不符。是以，被告蕭宝鍀並無法證明簡宜民對於周弘澤確有債權一事，則簡宜民即無從將該債權加以轉讓，而使被告蕭宝鍀成為周弘澤之債權人，故系爭抵押權一既無擔保之債權存在，該抵押權擔保之債權（即系爭借款一）即應確認不存在。
㈣再被告張春美前於109 年4 月29日以系爭抵押權二他項權利
證明書、借款金額為800 萬元之借款契約二（詳參附表編號二）向鈞院聲請就系爭執行程序參與分配，請求原告給付92
0 萬元及利息（下稱系爭參與分配案）。惟該借款契約二並非周進益本人所簽立，且該抵押權二於設立登記當時，系爭土地上已有系爭擔保金額為1 千萬元之系爭抵押權一存在，被告張春美竟仍願意以系爭土地為借款之擔保，而再借款80
0 萬元予原告，但卻未將款項交予屬該借款主債務人之周進益，反於借款契約書二上記載借款應交予連帶債務人周弘澤，此實有可疑。再系爭抵押權一係被告張春美委請訴外人張紘源代理張春美及周進益所申請登記，而張春美除系爭土地之系爭抵押權二外，復於同一時間，另就周進益名下所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號之土地（下稱另案土地），亦由張紘源持周進益之印鑑證明二，代理被告張春美及周進益設立擔保金額為500 萬元之最高限額抵押權（下稱另案抵押權），嗣另案土地經移轉所有權予周進益之次子周宗賢後，已經周宗賢向臺灣新北地方法院訴請塗銷另案抵押權登記，而經該院以108 年度訴字第2404號案（下稱另案訴訟）加以審理，該案並將周弘澤於申請時印鑑證明二時所附之【授權書】（下稱系爭授權書二，授權書簽立日期為
10 7年2 月2 日）、107 年2 月4 日簽立之「代辦抵押授權書」、另案【借款契約書二】等資料均送請鑑定，確認其上關於周進益簽名之筆跡筆畫特徵均不相同，係描寫簽名之筆跡，非周進益本人之筆跡，並經另案判決塗銷另案抵押權登記在案。而訴外人張紘源代理周進益及張春美設定系爭抵押權二時所附原告之證明文件亦為該印鑑證明二，由此亦可認系爭抵押權二亦非周進益所同意設立登記者，該抵押權二及其所擔保之債權應均不存在。
㈤再周進益就系爭抵押權一之設定及印鑑證明書一之申請，並
無何種具體可徵之積極行為而足以表現將代理權授與周弘澤之事實，被告蕭宝鍀自不得能僅以周弘澤持有周進益之身分證件、印鑑章等物，向伊借款及設定抵押權一，即認周進益應就此負表現代理之責任。
㈥是系爭抵押權一、二及其所擔保之債權既均不存在，原告自
得本於民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告二人分別將系爭抵押權一、二之登記予以塗銷，並得依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系爭執行程序（包括系爭參與分配程序）。
㈦並聲明：確認如附表編號一、二所示之抵押權一、二及所擔
保之債權均不存在。如附表編號一、二所示之抵押權一、二之登記應予塗銷。系爭拍賣抵押物之執行程序（含參與分配程序）應予撤銷。
二、被告蕭宝鍀則以下揭情詞置辯：㈠於104 年間因周弘澤積欠訴外人簡宜民債務，且將其名下坐
落於新北市○○區○○街○○○ 號6 樓、108 號、108 號6 樓之三筆不動產設定抵押權予簡宜民之配偶卓嬡妮名下。後因周弘澤積欠之債務已達2 、3 千萬元無法如期清償，其遂與周弘澤、簡宜民達成協議，由其代周弘澤清償積欠簡宜民之債務1,300 萬元後，簡宜民即與卓嬡妮將上開三筆不動產抵押權設定一併讓與為債務擔保，三方並為此於詹孟龍公證人事務所簽訂債務清償協議書，其並與周弘澤再簽立借款契約書並均經公證。嗣其即於104 年9 月3 日將1,300 萬元匯至簡宜民所指定之卓嬡妮帳戶內，卓嬡妮並塗銷上開三筆不動產之抵押權登記，轉由其擔任該三筆不動產之抵押權人並設定登記完畢。後因於104 年至106 年間，周弘澤又陸續向其借款，雖有借有還，但合計仍積欠1,800 萬元，幾經催討後，周弘澤告知其父親周進益願提供上開三筆不動產坐落之土地與上開不動產合併向銀行申請貸款以清償債務，另願提供系爭土地設定系爭抵押權一，周弘澤並出具系爭授權書一表示周進益確實同意，且周進益之配偶亦同意另提供伊名下門牌號碼為新北市樹林區國凱區106 號4 樓及坐落之土地設定抵押權以共同作為擔保品之轉換，周弘澤並先償還部分款項，其始同意塗銷上開不動產之抵押權登記。周弘澤並與之於
106 年3 月23日簽立債務清償協議書（即系爭借款契約一）並經公證，記載結算後尚餘900 萬元，再由周弘澤持周進益之印鑑證明一設定系爭抵押權一。是周進益既已知悉曾簽署系爭授權書一，並提出印鑑證明一設定系爭抵押權一，周弘澤即屬有權代理之代理人，故代理人以周進益本人名義所從事之設定抵押權一行為，周進益自應受該意思表示所拘束，而應負本人之責任。況縱周弘澤確無經周進益代理權之授與，但周弘澤持周進益之印鑑章一、授權書一及身分證件為系爭抵押權一之設定，亦應有表見代理之適用。
㈡並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、被告張春美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、參酌上開兩造之陳述，可知本案爭點為：㈠周進益是否有同意並授權訴外人周弘澤代理設定系爭抵押權一予被告蕭宝鍀？系爭抵押權一及其所擔保之債權是否存在？㈡周進益是否有同意並授權訴外人張紘源代理設定系爭抵押權二予被告張春美？系爭抵押權二及其所擔保之債權是否存在？㈢原告請求被告二人分別塗銷系爭抵押權一、二之登記，是否有理由？㈣原告請求撤銷系爭執行程序（含參與分配程序）是否有理由？茲分述如下：
㈠周進益是否有同意並授權訴外人周弘澤代理設定系爭抵押權
一予被告蕭宝鍀？系爭抵押權一及其所擔保之債權是否存在？⒈系爭土地確為周進益於80年8 月6 日以買賣為原因登記為所
有權人，並於106 年3 月2 日設定抵押權一予被告蕭宝鍀（詳細抵押權內容詳如附表編號一所示）。嗣被告蕭宝鍀主張周弘澤對其負債900 萬元，屆期未償，故出具周弘澤於106年3 月4 日所簽立借款金額為900 萬元之借款契約書一、周弘澤於107 年10月31日所簽發之本票一紙（票面金額為900萬元、發票日為106 年3 月4 日）及系爭抵押權一之他項權利證明書，據以向本院聲請拍賣抵押物，而經本院於108 年10月18日以108 年度司拍字第515 號民事裁定（下稱拍賣抵押物裁定一）准許在案。後被告蕭宝鍀即於108 年11月7 日持該裁定向本院民事執行處以系爭執行程序聲請對系爭土地予以拍賣，上開借款契約一並有經臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍公證等情，有系爭土地登記資料、拍賣抵押物裁定一、經公證之借款契約書附本院卷第17、21、25、26、29、121 、165 至176 、305 至321 頁可參，並經本院依職權調閱該拍賣抵押物案卷、系爭執行案卷確認無誤，且為兩造所不爭執，堪以認定⒉再查，周進益係於105 年11月23日申請印鑑登記（印章為圓
形印章之印鑑一），周弘澤並於106 年2 月3 日持形式上為周進益於同日所出具之委任書一，代理周進益申請上開印鑑一之系爭印鑑證明一5 份，此有相關申請資料附本院卷第34
9 頁至第351 頁。另參以本院依職權函調之系爭抵押權一設定資料（參本院卷41、79、75至82、103 至109 、349 至35
1 頁），可知周進益本人並未親自辦理，而係由訴外人周弘澤持系爭印鑑證明一、印鑑一及周進益之身分證件，主張為周進益之代理人，而將將系爭土地設定系爭抵押權一予被告蕭宝鍀。然訴外人周弘澤用以申請系爭印鑑證明書一之委任書一上之簽名（參本院卷第106 頁，即該鑑定書所稱甲２類筆跡），業經周進益否認為其所簽，而該簽名復經本院送請法務部調查局與兩造均不爭執為周進益真實簽名文書（即該鑑定書所稱之乙類筆跡）加以鑑定比對，該局並認該委任書一上之簽名與乙類筆跡筆劃特徵不同，此有該鑑定書附本院卷第485 頁至第490 頁可參，足認該委任書一上關於「周進益」之簽名，非周進益本人所為，該委任書一應屬偽造。是該委任書一既屬偽造，周弘澤復以該偽造之委任書一所申請之印鑑證明一做為周進益有授與代理權設定系爭抵押權一之證明，即屬無據，周弘澤該部分之行為即為無權代理。
⒊至被告蕭宝鍀雖另提出形式上由周進益簽名、蓋印，授權辦
理印鑑證明、設定抵押之授權書一（參本院卷第213 頁），藉以說明周進益確有委託周弘澤申請印鑑證明書及辦理系爭抵押權一登記之證明。然查，本院依職權所函調關於系爭抵押權一設定之資料，其中並無被告蕭宝鍀所提出之上開授權書一，是可認周弘澤以周進益代理人之地位辦理系爭抵押權一設定、登記事宜時，並未以該授權書一為代理權授與之依據。又該授權書上關於周進益之簽名（即上開鑑定書所稱甲１筆跡），雖經送經鑑定與兩造均不爭執關於周進益之真實簽名加以比對、鑑定結果，確認授權書一上之簽名確與乙類筆特徵相同，可認為同一人所為，亦有上開鑑定報告附卷可參。然該授權書一上並無記載日期，亦未記載設定擔保之債權金額及抵押權人，是本院並無從確認係周進益於何時針對何抵押權人所為之授權、是否確係針對於106 年3 月2 日設立登記之系爭抵押權一所為之授權，而致無法以此認定周進益確有授權周弘澤申請系爭印鑑證明一及代為辦理系爭抵押權一之設立登記事宜。況再參以該授權書一，可知在「授權人姓名欄」及「立授權書人簽名欄」處，均蓋有周進益之印文，惟該印文卻非周進益於105 年11月23日申請之圓形印鑑章一，而係周進益於106 年4 月25日始另行申請之方形印鑑章二，此有該等印鑑證明附本院卷第79頁、第143 頁可參，是若謂周進益確有出具該授權書一授權周弘澤辦理系爭抵押權一之登記事宜，衡情周進益應會使用設定登記抵押權一以前仍有效之印鑑一，而非尚未經申請為周進益印鑑章之印鑑二且周弘澤亦確係以印鑑一持以於106 年2 月24日申請設定登記抵押權一，故可認該印鑑一於申請設定前均尚未遺失。是由此應可認，周進益於上開授權書上蓋用該印鑑二並簽名時，應已於申請設定以後。是以，系爭抵押權一之設定登記申請，既係於106 年2 月24日，則周進益於當時既尚未簽立上開授權書一，該授權書一自無從做為周進益同意由周弘澤代為申請印鑑證明、代為設立系爭抵押權一予被告蕭宝鍀之證明，被告蕭宝鍀該部分之辯解，並不足採。
⒋另被告蕭宝鍀雖另提出關於其與訴外人周弘澤間之借款契約
書一及本票一等資料，惟其上均無周進益之簽名，即該等資料縱為屬實，亦僅能證明周弘澤與被告蕭宝鍀間或有債權債務關係存在，卻無法證明周進益有提供系爭土地擔保周弘澤與被告蕭宝鍀間之借款債權，並據以設立系爭抵押權一予被告蕭宝鍀之事實。
⒌按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理
人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。次按代理人無代理權，如本人由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，亦為民法第169條前段所明定；再「我國人民將自己之印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負責，未免過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」（最高法院60年台上字第2130號、70年度臺上字第657 號、86年度台上字第208 號裁判意旨參照）。是查，被告蕭宝鍀雖另辯稱訴外人周弘澤確稱有取得其父親即周進益之同意將系爭土地設立抵押權一，並提出上開授權書一及周進益之印鑑章一及身分證件，故縱周進益並未授權周弘澤辦理抵押權登記，亦有表見代理之情形，周進益仍應負本人之責任。然該授權書上一並無載明簽立日期及授權範圍，且應為系爭抵押權一設立登記申請後才簽立，已如上述，故該授權書一並無從做為周進益有表見代理行為之積極行為。再周弘澤既為周進益之長子，基於該份親誼，自行取得或因其他事由取得周進益當時之印鑑章一及身分證件，並非難事；且周進益於另案審理中亦證稱其係將身分證交由配偶及大兒子周弘澤保管等語（參另案卷第76頁），此亦與我國社會事實相符，故無法僅因周弘澤持有周進益之印鑑章一及身分證件，即認周進益有由自己之行為表示以代理權授與周弘澤。是以，被蕭宝鍀雖辯稱就系爭抵押權一設定一事，周進益至少應負表見代理之本人責任，亦屬無據。
⒍是按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力，為民法第170 條所明定。是系爭抵押權一之設定登記既未經周進益同意授權周弘澤辦理，已如前述，而為無權代理。再周進益亦已明確拒絕承認周弘澤之無權代理設定系爭抵押權一之效力，並提起本案訴訟，則應認系爭抵押權一設定對周進益不生效力，而為不存在。又系爭抵押權一所擔保之債權乃係訴外人周弘澤與被告蕭宝鍀間之借款債權，而系爭抵押權一既經本院認定不存在，且該抵押權應予塗銷、系爭執行程序亦應予以撤銷（詳如後述），則被告蕭宝鍀即無從再行使該抵押權一，該借款債權一於此情形下，即與周進益無關，意即周弘澤與被告蕭宝鍀間之借款債權一是否存在，即不會再影響周進益，是該債權是否存在即因此不具確認之利益，該部分原告仍訴請確認，即屬無據，應予駁回。
㈡周進益是否有同意並授權訴外人張紘源代理設定系爭抵押權
二予被告張春美？系爭抵押權二所擔保之債權是否存在？⒈經查，周進益另於106 年4 月25日申請印鑑登記（印章為方
形印鑑章二）。周弘澤並於107 年2 月2 日持形式上為周進益於同日所出具之授權書二，代理周進益申請上開印鑑之系爭印鑑證明二5 份，此有相關申請資料及印鑑證明書附另案卷第93至97頁及本院卷第203 頁可參。
⒉又查，嗣系爭土地即由訴外人張紘源（即被告張春美之弟）
持上開印鑑證明二，代理周進益及被告張春美，而於107 年
2 月2 日申請設定系爭抵押權二予被告張春美（詳細抵押權內容如附表編號二所示），並經地政機關於102 年2 月6 日登記在案。嗣張春美並持形式上借款人為周進益、連帶債務人為周弘澤及出借人為被告張春美、且於107 年3 月15日所簽立之系爭借款契約二（約定借款金額為800 萬元，清償期為117 年3 月14日）與系爭抵押權二他項權利證明書，向本院聲請就系爭執行程序為參與分配等情，有系爭土地登記資料、參與分配資料、設定抵押權二申請登記等資料附本院卷第19、23、89、95、125 至133 、135 至144 頁可稽，且經本院依職權調閱該參與分配案卷確認無誤，且為兩造所不爭執，洵堪認定。
⒊然訴外人張紘源除於107 年2 月2 日持印鑑證明二代理周進
益及被告張春美申請設定系爭抵押權二之登記事宜外，另於同年2 月9 日亦持印鑑證明二，代理周進益及被告張春美，申請另案土地設定另案抵押權予被告張春美，此亦有該等設定資料附另案卷第21頁至第26頁可參。然該授權書二、另案抵押權之借款契約書（附另案卷第173 頁、本院卷第233 頁））、107 年2 月4 日之代辦抵押授權書（附另案卷第177頁、本院卷第237 頁）上關於周進益之簽名，均經周進益於另案中否認為其所簽，且該等簽名亦經另案送請法務部調查局加以鑑定，鑑定結果確認上開文件上關於「周進益」之簽名（即該案編為甲１、甲２、甲３類筆跡），均與該案兩造不爭執之周進益簽名（即該案編號乙類筆跡）筆劃特徵不同，且係描寫之簽名筆跡，無法認定是否為同一人所書寫、或為何人所為部分，亦有該鑑定報告附另案卷第199 頁至第20
3 頁（即本院卷第241 頁至第249 頁）可參。是由此可認系爭授權書二並非可認係周進益親自簽名而出具，故周弘澤持該授權書二申請之印鑑證明二，即無法認為係由周進益授與代理權予周弘澤申請印鑑證明二之依據，而訴外人張紘源再持該印鑑證明二代理周進益辦理系爭抵押權二設定登記，亦難認係有權代理。周進益對此無權代理設定抵押權二之行為，復未承認而提起本案訴訟，應認該抵押權二對周進益即不生效力而不存在。再參酌本院依職權向地政機關所函調關於系爭抵押權二設定之相關資料（參本院卷第135 頁至第144頁及第189 頁至第203 頁）及被告張春美所為系爭參與分配案件中所附之借款契約二，可知該抵押權二擔保債務之債務人即為周進益，所擔保之債權為周進益與張春美間之800 萬元借款債權，其上關於周進益之簽名，顯與周進益於本案中所為之簽名（參本院卷第391 頁）及本案前開送請鑑定關於兩造均不爭執為周進益真實簽名部分（即乙類簽名）之筆順、筆劃等均不相同，實難認屬周進益本人所書寫，是應認該借款契約二亦非周進益出於本人之意思而簽立，故無法認定周進益與被告張春美間確有此借款契約二及該借款債權存在。縱周弘澤、張紘源有提出印鑑二之印章及周進益之身分證件，並蓋印於抵押權二設定申請書上及系爭借款契約二上，亦無法認屬有表見代理之情形，此部分亦如前開抵押權一之說明。況被告張春美經本院合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，堪信原告就此部分主張為真實。原告訴請確認系爭抵押權二及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，即屬有據，應予准許。
㈢原告提起本案之訴，請求確認系爭抵押權一、二及其所擔保
之債權不存在，並請求被告二人分別塗銷系爭抵押權一、二之抵押權登記，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。⒉是查，系爭抵押權一、二分別經訴外人周弘澤、張紘源無權
代理周進益而設定並登記，周進益本人復未予承認提起本案訴訟而不生效力，故系爭抵押權一、二均應不存在，況系爭抵押權二所擔保之1,300 萬元債權亦不存在，均如前述，系爭抵押權一、二顯已妨害原告對系爭不動產所有權之行使，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告二人應分別將系爭抵押權一、二之登記塗銷，應屬有據，自應予准許。㈣原告請求撤銷系爭執行程序（含參與分配程序）是否有理由
？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。
⒉查被告蕭宝鍀持系爭拍賣抵押物裁作定為執行名義，聲請強
制執行拍賣系爭不動產，並經本院以系爭執行程序加以受理，被告張春美再以系爭抵押權二之他項權利書、借款契約書二等資料聲請就系爭執行程序為參與分配，惟因系爭抵押權
一、二均不存在，系爭抵押權二所擔保之債權亦不存在，且該等抵押權一、二之登記應予塗銷，均已如前述，該執行名義（即拍賣抵押物裁定）所依憑之抵押權存在及登記之部分即已有消滅及債權不成立之情事，則原告依強制執行法第14條第2 項規定，請求系爭執行事件（含參與分配部分）之強制執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
五、據上，原告請求確認系爭抵押權一、系爭抵押權二不存在、系爭抵押權二擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權一、二之登記，及撤銷系爭執行程序（含參與分配部分），均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 鄭敏如附表：元／新臺幣┌──┬───────┬─────┬────┬───┬─────────┬──────────┐│編號│最高限額抵押權│設定義務人│抵押權人│債務人│ 字 號 │ 備 註 ││ │設定擔保債權金│ │ │ │（申請日期） │ ││ │額 │(權利範圍)│ │ │（登記日期） │ ││ │（登記次序） │ │ │ │（債權確定日期） │ │├──┼───────┼─────┼────┼───┼─────────┼──────────┤│一 │1千萬元 │周進益 │蕭宝鍀 │周弘澤│ 蘆資字第024090號 │即系爭抵押權一 ││ │（002） │（全部） │ │ │（106/02/24） │一、拍賣抵押物裁定：││ │ │ │ │ │（106/03/02） │ 本院108 年度司拍││ │ │ │ │ │（126/02/24 ） │ 字第515 號。 ││ │ │ │ │ │ │二、借款契約書一：被││ │ │ │ │ │ │ 告蕭宝鍀與周弘澤││ │ │ │ │ │ │ 間之借款金額為 ││ │ │ │ │ │ │ 900 萬元。 ││ │ │ │ │ │ │三、強制執行程序：本││ │ │ │ │ │ │ 院108 年度司執字││ │ │ │ │ │ │ 第93586 號之系爭││ │ │ │ │ │ │ 執行程序。 ││ │ │ │ │ │ │四、以106 年2 月3 日││ │ │ │ │ │ │ 所申請之印鑑證明││ │ │ │ │ │ │ 一為申請。 ││ │ │ │ │ │ │五、參本院卷第17、25││ │ │ │ │ │ │ 、29-47 、75-82 ││ │ │ │ │ │ │ 、87、93、79頁。│├──┼───────┼─────┼────┼───┼─────────┼──────────┤│二 │1,200萬元 │周益益 │張春美 │周進益│德蘆登跨字第1370號│即系爭抵押權二 ││ │ │(全部) │ │ │（107/02/02 ） │一、借款契約書二：被││ │ │ │ │ │（107/02/06 ） │ 告張春美與周進益││ │ │ │ │ │（127/02/01 ） │ （借款人）、周弘││ │ │ │ │ │ │ 澤（連帶保證人）││ │ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │ │二、強制執行程序：就││ │ │ │ │ │ │ 本院108 年度司執││ │ │ │ │ │ │ 字第93586 號案為││ │ │ │ │ │ │ 參與分配之聲請。││ │ │ │ │ │ │三、以107 年2 月2 日││ │ │ │ │ │ │ 申請之印鑑證明二││ │ │ │ │ │ │ 申請登記。 ││ │ │ │ │ │ │四、參院卷第19、125 ││ │ │ │ │ │ │ -159、191-203 頁││ │ │ │ │ │ │ 。 │├──┴───────┴─────┴────┴───┴─────────┴──────────┤│一、抵押權設定標的：即下述系爭土地 ││ ㈠坐落於桃園市○○區○○段○○○號土地（面積為：89.51平方公尺）。 ││ ㈡坐落於桃園市○○區○○段○○○號土地（面積為：28.36平方公尺）。 ││二、登記所有權人：已歿之周進益 ││三、權利範圍：全部 │└──────────────────────────────────────────────┘