臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1283號原 告 李麗卿訴訟代理人 陳薏如律師被 告 李建宏訴訟代理人 陳漢仁律師複 代理 人 楊富勝律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國110 年
1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園市○鎮區○鎮段5963建號即門牌號碼桃園市○鎮區○○路○○○ 號2 樓房屋及其基地即同段991 地號土地權利範圍萬分之22（下稱系爭房地）原為伊所有。伊於民國102 年間，因擬向伊當時男友即被告之被繼承人李後生借款新臺幣（下同）430 萬元，遂持系爭房地為李後生設定權利價值為430 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押登記），並於102 年12月12日經桃園市平鎮地政事務所以102 年平資字第188640號收件，翌日登記完畢。惟李後生並未交付任何款項予伊，對伊亦無任何債權債務關係，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在。李後生嗣且自行出具抵押權塗銷同意書（下稱系爭抵押塗銷同意書）交予原告憑以塗銷系爭抵押登記。詎李後生於000 年0 月00日意外死亡，由被告單獨繼承，被告卻拒不配合塗銷系爭抵押登記，為此爰依民法第76
7 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明求為判決：被告應將系爭房地，於108 年12月3 日以平資字第7703
0 號設定擔保債權總金額430 萬元，權利人為被告，債務人及義務人為原告之普通抵押權予以塗銷（見本院卷第103 頁、第67至68頁、第3 頁）。
二、被告則以：李後生應已交付系爭抵押借款430 萬元予原告，本件為一般抵押權，既經李後生授權出面辦理設定登記，已足證李後生確已交付借款，況系爭抵押塗銷同意書既係由原告自行以電腦謄打製作，可見原告亦自承認李後生曾有交付借款。本件實係僅因原告遲未返還借款予李後生，以致其於李後生生前均無從辦理塗銷系爭抵押登記等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告原為系爭房地之所有權人，嗣已於108 年11月11日將系爭房地移轉登記予訴外人曾素雲。
㈡、系爭房地前由原告於102 年12月13日設定抵押權登記予李後生，擔保原告對李後生於同年月5 日所立金錢借貸契約發生之債務總金額為430 萬元，權利人為李後生，債務人兼義務人為原告，債務清償日期則為110 年12月5 日。
㈢、系爭抵押權原設定人李後生已於108 年7 月25日發現死亡，其法定繼承人為長子李建宏、次子李建誠及長女李安修，嗣由李建宏因分割繼承而單獨取得系爭抵押權。
四、本件爭點：
㈠、被繼承人李後生是否曾於102 年12月5 日借款430 萬元予原告？
㈡、原告主張依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被繼承人李後生是否曾於102 年12月5 日借款430 萬元予原告？⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號著有判例。所謂證明，不以證明直接事實為必要，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可。又按事人在訴訟外所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第
279 條第1 項所謂之自認同視，倘若經法院審究係與實情相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎（最高法院98年度台上字第1617號判決意旨參照）。
⒉觀諸原告所提出之系爭抵押塗銷同意書，上載：「查李麗卿
前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：新臺幣0000000 元正。地政機關收件年期：102 年。地政機關收件字號：平資字第188640號。標示：土○○○鎮區○鎮段○○○ ○號，權利範圍：22/10000。建○○○鎮區○鎮段5963建號，權利範圍：全。」等語（見本院卷第135 頁），參以原告於本院審理時，又自承：「（有關原證四所載抵押權塗銷同意書，這份文件的電腦打字部分是否為原告所自行製作？）是。」、「（有關上開原證4 之李後生用印，是由何人所為？）由李後生所為」等語（見本院卷第180 頁），核與證人即李後生之女李安修於本院審理時證稱：「（你父親會不會使用電腦？）不會」等語相符（見本院卷第185 頁），自可見原告確曾以電腦設備謄打系爭抵押塗銷同意書之文件內容，而為裁判外之不利於己陳述無誤。
⒊衡諸常情，若非上開塗銷同意書所載內容確為原告所認同，
原告何來任意擅自製作對己不利之文書內容之可能。況且，原告隨意所製作之上開塗銷同意書內容，竟又能核與證人李安修於本院審理時所具結證稱：「我認識原告，我知道她是我爸爸的女朋友，之前他們有同居在一起」、「（你是否知道父親曾有借錢給原告、設定抵押的事嗎？）我知道。……，在107 年3 月間，因為父親要申請租屋津貼，叫我幫忙，爸爸有跟我說他有錢借給原告，我就問他為什麼要借原告錢，才知道原告是要拿錢去買房子，……」、「……，後來陸陸續續跟爸爸常聯絡，又有聽到爸爸講說他跟原告的感情越來越不好，他常常要自己開車去看醫生，我就問爸爸你們感情不好的話，錢借給原告後要怎麼要回來，爸爸就說他後面再想辦法要回來」、「他有跟我講說他有去設定抵押權的事情，也有跟我說他借錢給原告」、「我至少在我父親前講過他予原告間的借貸關係兩三次，他都說原告沒有還錢，因為爸爸和原告的關係感情已經很不好，……，我有問過爸爸到底要怎麼把錢要回來，爸爸說他會去試試看，聽起來也為了這件事情很煩惱，後來就發生意外往生」等語（見本院卷第
184 至191 頁），指證李後生先前確有借款予原告，並因原告遲未返還借款而苦惱之事實，恰巧不謀而合。苟非確有其事，世事豈能如此湊巧，在原告隨意以電腦製作系爭抵押塗銷同意書前，李安修又怎會一再聽聞李後生於生前講述原告欠款未還之情事？循此自堪認李後生於生前非但確有與原告達成消費借貸之合意，且李後生亦確有依約交付借款430 萬元予原告無誤。
⒋至原告固質疑證人李安修之說法均係聽聞自李後生而來，自
有疑問，況原告另行購買之莊二街房屋與本案系爭房地無關，亦難為被告有利之認定云云。然查：
⑴證人就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或
所暸解之事，在審判上所作之供述，即所謂之傳聞證據，民事訴訟法並無明文禁止之規定，即尚不能排除其證據能力。至其證明力（證據力或證據價值），則不妨參酌其他之佐證及是否賦予對造當事人程序保障之情形（如是否命證人具結及給予他造質問之機會等），依自由心證判斷之，以利於追求真實之發現（最高法院102 年度台上字第2216號判決意旨參照）。是原告僅以李安修之證詞均為傳聞而認不值採信云云，自無可取。
⑵其次，本件因被繼承人李後生發生意外身故，已無從藉由調
查本人而探知事實，惟本院審酌證人李安修陳述之上開內容，確係用以證明其親身見聞李後生當初究係如何苦於無法向原告追回借款而煩惱之情形，並非直接用以證明系爭抵押借款債權債務關係之存否，而係作為情況證據（間接證據），藉以推論李後生為陳述當時之認知，實已等同證人李安修陳述其當時如何親身經歷李後生處理本案抵押債務之情況，是李安修所證述之事實，自與其親身之知覺間具有關連性，而非單純傳聞或轉述之詞，應屬適格之補強證據。
⑶雖證人李安修於本院審理期間，一度指稱李後生係將其抵押
權設定於本案系爭房地以外之其他不動產上云云。惟證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，自不能因其一二語之不符，即認其證言不可採信，況證人李安修於本院審理時，經原告訴訟代理人當庭質以是否可以確定系爭房地是否就是李後生當初用以申請房屋津貼之不動產時，證人李安修隨即清楚表明：「我不知道是不是租賃的房子，……」等語（見本院卷第191 頁），並陳稱：「（你剛才提到，在107 年3 月間父親為了申辦房屋補助津貼，請求你以原告名下的房屋為父親申辦補助，當時原告也有在場，你父親之後又在講到有借錢給原告買這個津貼補助的房子，也有在房子上設定抵押這些話，原告也有在場嗎？）有，當時我、原告跟爸爸都有在場」、「（李後生說他在原告的房子上面有抵押權，原告作何反應？）原告沒有任何反應」等語（見本院卷第189 至190 頁），洵見證人李安修就李後生對原告所設定之抵押標的內容固無法確定，但就李後生生前確曾一再向其提及曾有借款予原告之事實，卻始終不改一詞。本院審酌李安修雖為李後生之親生子女，惟李後生為免遠住之李安修擔心、或是因其自身與原告間之金錢往來關係複雜而難一語澄清，遂未向李安修清楚講明借款或抵押標的為何，僅籠統陳稱曾有借款予原告並設定抵押，尚與一般社會常情無違，本院自不能僅因證人李安修就此部分之陳述前後齟齬，即遽認其於本院所為全部證詞一概不得採信。原告就此所為質疑，仍無可取。
⒌此外，原告復無法舉出其他反證以推翻被告上開之舉證，則
原告空言否認李後生於系爭抵押權設定時並未交付任何借款
430 萬元予原告，即非有據，本院無由憑空採信。
㈡、原告主張依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。
⒉原告固主張：縱認依系爭抵押塗銷同意書之記載，李後生確
已交付系爭抵押借款予原告，惟依同份同意書之內容，亦可見該筆抵押債務也已經獲得清償，原告自得請求塗銷系爭抵押權云云（見本院卷第156 頁）。惟為被告所否認，辯稱：
本件應由原告舉證證明業已將系爭抵押債務清償完畢等語。
經查：
⑴按當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，
至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認（最高法院90年度台上字第771 號判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭抵押塗銷同意書，其上固然記載：「茲以所借款項
業已全部清償」等語，且末尾亦有蓋印「李後生」之印章印文（見本院卷第135 頁），且經對照於本院依職權向桃園市大溪區戶政事務所調取李後生印鑑證明核對後，二者印文亦極為相似，而堪認應屬李後生之真正印文無誤。惟原告於本院審理時，既已坦言：「……，原告沒有交付任何430 萬元給李後生」等語（見本院卷第182 頁），並經被告當庭表示對此不加爭執（見本院卷第183 頁），可見原告確有先為不利於己之陳述，業經被告加以援用，而有效成立自認甚明（見最高法院87年度台上字第1290號判決意旨參照）。準此以言，系爭抵押塗銷同意書上，雖有前開「全部清償」之文字記載，但原告確未依系爭抵押塗銷同意書之記載內容，實際交付任何430 萬元金錢以清償李後生，可見原告並未將系爭抵押債務全部清償完畢，揆諸前開說明，原告自無從依系爭抵押塗銷同意書之記載內容，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
⒊原告再主張：當初係因為求辦理塗銷手續簡便，避免爭議，
才會約由李後生出具系爭抵押塗銷同意書以供原告持往辦理塗銷系爭抵押登記云云。惟查：
⑴經本院向桃園市平鎮地政事務所函詢有關抵押權塗銷事宜，
據覆略以：「……。依來函說明二所詢事項，辦理抵押權塗銷登記時不會因為⒈抵押權擔保之債權自始不發生或⒉抵押權所擔保之債權事後已清償完畢，導致在辦理塗銷抵押權登記時程序有所不同。在申辦程序尚無難易可言。在民眾申辦塗銷此類抵押權時亦不會推薦當事人以何種事由來辦理。」、「依說明三所詢，按民法第860 條規定之抵押權乃就抵押物賣得價金受清償之權，必從屬於主債務而存在。故主債權因清償而消滅者，從屬之抵押權亦應隨同消滅，應依土地登記規則131 條規定申請塗銷登記。如抵押權人於主債權消滅後未申請塗銷抵押權登記前死亡，其合法繼承人可免辦抵押權繼承登記，得出具『債務清償證明書』由申請人持憑連同抵押權人死亡之戶籍謄本，申辦抵押權塗銷登記（內政部76年9 月21日台內地字第534294號函）……」等語，有該所109 年11月30日平地登字第1090013507號函在卷可稽（見本院卷第235 頁）。依是以言，既然不論是以「抵押權擔保之債權自始不發生」或「抵押權所擔保之債權事後已清償完畢」為由而向地政機關申請塗銷抵押登記，於申辦程序上並無難易可言，則原告主張其當初係為求簡便、避免爭議，而與李後生相約由李後生出具系爭抵押塗銷同意書以供原告持往塗銷云云，是否可信，自屬可疑。
⑵其次，原告於本院審理時，先是陳稱：「這個印鑑證明是10
7 年11月26日申請，李後生交付給原告」、「（交付的原因為何？）要交給原告去辦理塗銷抵押權登記」云云（見本院卷第155 頁），嗣又改稱：「（104 年間為了何事去申辦印鑑證明？）有可能就是為了要辦理塗銷抵押權登記」、「（所以原告是在104 年就開始向李後生要求塗銷抵押權嗎？）李後生在104 年就有表明願意提供文件給原告去辦理塗銷抵押權」、「（李後生是在108 年7 月25日死亡，早在4 年前原告既然就已經獲得李後生的同意，可以前往申辦塗銷登記，原告為何不做？）因為原告與李後生對此並無爭執，什麼時候辦理，其實他們兩人不會有爭執，所以沒有急著去辦理」云云（見本院卷第181 至182 頁）。關於李後生究係於10
4 年或107 年間完成系爭抵押塗銷同意書之印鑑印文，並同意原告持往辦理塗銷系爭抵押登記，原告非但前後說詞反覆，甚且亦與證人李安修於本院審理期間所證稱李後生於生前已苦於無法向原告追討要回借款而煩惱等語相互矛盾，本院實難輕信。而本件固無證據足以證明原告是否確係盜用李後生之印鑑而為系爭抵押塗銷同意書蓋印，然單憑上開同意書上雖已記載「茲以所借款項業已全部清償」等語，惟原告仍於本院審理時先行自認從未曾交付430 萬元金錢予李後生之一隅觀之，即可證系爭抵押塗銷同意書並不具有實質證明力。是本院既不能依該同意書認定原告業已將抵押債務清償完畢，遑論係以此跳躍推認原告當初究係如何以該份同意書而與李後生相約通謀而為塗銷系爭抵押登記之虛偽意思表示之事實存在。原告就此所為主張，仍無可取。
六、綜上所述，本件原告主張其與李後生間並無系爭抵押借款存在，請求依民法第767 條之規定，塗銷系爭抵押登記，於法無據，本院不能准許，依法應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 謝菁菁