臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第2438號原 告即反訴被告 賴可芳訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 劉芯言律師被 告即反訴原告 黃陳秀琴訴訟代理人 黃雪芳
黃秋田律師複 代理人 陳冠華律師
詹傑麟律師反訴被告 邱麗娟上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段00地號土地上之門牌號碼桃園市○○區○○路000號建物，如附圖一編號88⑴加強磚造部分（面積為1平方公尺）、編號88⑵鐵皮屋部分（面積為26平方公尺）騰空拆除，並將該部分占用土地返還予原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣（下同）伍拾伍萬捌仟元為被告預供擔保，得假執行；但被告以壹佰陸拾柒萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
四、反訴被告賴可芳應將坐落桃園市○○區○○段00地號土地上如附圖二所示A之鐵蓋拆除，並將如附圖二編號85⑴部分（面積3.26平方公尺）占用土地返還予反訴原告。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告賴可芳負擔百分之十，餘由反訴原告負擔。
七、本判決反訴原告勝訴部分以陸萬壹仟元為反訴被告賴可芳預供擔保，得假執行；但反訴被告賴可芳以壹拾捌萬參仟參佰參拾陸元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查：原告主張依民法第767條之規定被告應將坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭88地號土地）上之門牌號碼：桃園市○○區○○路000號建物，如桃園市中壢地政事務所110年7月27日中地測字第1100011756號函文所附土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號88⑴之加強磚造房屋面積1平方公尺、編號88⑵之鐵皮屋面積26平方公尺拆除騰空，並將土地返還予原告；被告對上開原告主張之土地認有優先購買權，遂反訴請求確認具有優先購買權存在，並主張反訴被告賴可芳應將上開土地於民國109年1月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記均予塗銷，回復登記為反訴被告邱麗娟之名義，而反訴被告邱麗娟應依同一條件與反訴原告訂定買賣契約，並於反訴原告給付價金之同時，將上開土地辦理所有權移轉登記予反訴原告，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴之防禦方法，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文：㈠原告本訴起訴時原聲明：「被告應將坐落系爭88地號土地上
門牌號碼：桃園市○○區○○路000號建物（下稱系爭建物），如附圖所示編號A之房屋面積10平方公尺、編號B之增建鐵皮屋面積10平方公尺拆除騰空(詳細面積俟地政機關實測後更正)，並將土地返還予原告。」（本院壢司調字卷第10頁），嗣原告於110年8月24日以民事變更訴之聲明暨反訴答辯狀更正聲明為：「被告應將系爭88地號土地上之系爭建物，如附圖一所示編號88⑴之加強磚造房屋面積1平方公尺、編號88⑵之鐵皮屋面積26平方公尺拆除騰空，並將土地返還予原告。」（見本院訴字卷一第239頁），核原告更正聲明之文字及特定實測後範圍，屬更正事實上陳述，與上開規定相符，應予准許。
㈡又反訴原告反訴起訴時原聲明為：「⒈反訴先位訴之聲明第1
項：確認反訴原告就坐落系爭88地號土地上如附圖所示編號
A、B部分（詳細位置及面積請容待測繪確定）有優先購買權存在；⒉反訴備位訴之聲明第1項：反訴被告應將坐落桃園市○○區○○段00地號（下稱系爭85地號土地）土地上如附圖所示編號C部分之地上物（詳細種類、位置及面積請容待測繪確定）拆除後，將前開土地騰空返還與反訴原告。」（見本院訴字卷一第45-46頁）；嗣於111年3月18日具狀更正聲明為：「⒈反訴先位訴之聲明第1項：確認反訴原告就系爭88地號土地上如附圖一所示編號88⑴位置（面積1平方公尺）、88⑵位置（面積26平方公尺）有優先購買權存在；⒉反訴備位訴之聲明第1項：反訴被告賴可芳應將坐落系爭85地號土地上如桃園市中壢地政事務所111年2月10日中地測字第1110002226號函暨所附土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示A之鐵蓋、B之水錶及電箱均拆除後，將如複丈成果圖85⑴位置之土地騰空返還予反訴原告。」(見本院訴字卷一第381-382頁)，此部分亦核屬反訴原告更正聲明之文字及特定實測後範圍，屬更正事實上陳述，與上開規定相符，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查：
㈠反訴原告反訴時原聲明為：「⒈反訴先位訴之聲明：⑴確認反訴原告就坐落系爭88地號土地上如附圖所示編號A、B部分（詳細位置及面積請容待測繪確定）有優先購買權存在；⑵反訴被告賴可芳應將前項反訴原告有優先購買權存在之土地全部辦理分割登記，並將上開土地於109年1月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記均予塗銷，並回復登記為反訴被告邱麗娟之名義；⑶反訴被告邱麗娟就第一項反訴原告有優先購買權存在之土地全部，應按與反訴被告賴可芳於108年7月30日所定買賣契約之同樣條件與反訴原告訂定買賣契約，並於反訴原告給付其價金之同時，將上開土地辦理所有權移轉登記與反訴原告。⒉反訴備位訴之聲明：⑴反訴被告應將系爭85地號土地上如附圖所示編號C部分之地上物（詳細種類、位置及面積請容待測繪確定）拆除後，將前開土地騰空返還與反訴原告。⑵願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院訴字卷一第45頁）。
㈡迭經變更，嗣反訴原告於111年3月18日具狀變更反訴聲明為
：「⒈反訴先位訴之聲明：⑴確認反訴原告就系爭88地號土地上如附圖一所示編號88⑴位置（面積1平方公尺）、88⑵位置（面積26平方公尺）有優先購買權存在；⑵反訴被告賴可芳應將前項反訴原告有優先購買權存在之土地全部辦理分割登記，並將上開土地於109年1月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記均予塗銷，並回復登記為反訴被告邱麗娟之名義；⑶反訴被告邱麗娟就第一項反訴原告有優先購買權存在之土地全部，應按與反訴被告賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之同樣條件與反訴原告訂定買賣契約，並於反訴原告給付其價金新臺幣（下同）167萬5000元之同時，將上開土地辦理所有權移轉登記與反訴原告；⒉反訴備位訴之聲明：⑴反訴被告賴可芳應將系爭85地號土地上如附圖二所示A鐵蓋、B之水錶及電箱均拆除後，將如該附圖所示系爭85⑴位置（面積3.26平方公尺）之土地騰空返還予反訴原告；⑵願供擔保，請准宣告假執行。」(見本院訴字卷一第381頁)。
㈢核反訴原告所為反訴之聲明變更（即反訴先位訴之聲明第3項
及備位訴之聲明第1項），均係本於同一系爭88地號土地、系爭85地號土地與系爭建物之基礎事實，且反訴原告主張之事實及證據資料，均得相互利用，揆諸上開規定，自無不合，應予准許。
四、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查：反訴被告邱麗娟將系爭88地號土地之所有權移轉登記予反訴被告賴可芳，惟反訴原告主張附圖一所示就編號88⑴位置（面積1平方公尺）、88⑵位置（面積26平方公尺）有優先購買權存在，此節為反訴被告否認，則反訴原告就上開土地有無優先購買權存在，陷於不明確，致反訴原告於法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去，是反訴原告提起確認之訴（即反訴先位訴之聲明第1項），即有受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告為系爭88地號土地之所有權人，被告則係系爭85地號土地之所有權人，詎被告於系爭85地號土地上興建之系爭建物，該建物如附圖一所示編號88⑴之加強磚造房屋、編號88⑵之鐵皮屋，皆已越界無權占有原告所有之系爭88地號土地，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟，請求被告將系爭88地號土地編號88⑴之加強磚造房屋、編號88⑵之鐵皮屋拆除，並將占用之土地返還原告等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭88地號土地上之系爭建物，如附圖一所示編號88⑴之加強磚造房屋面積1平方公尺、編號88⑵之鐵皮屋面積26平方公尺拆除騰空，並將土地返還予原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭建物坐落於系爭88地號土地上已歷年有時，並為訴外人
即系爭88地號土地之原所有權人邱麗娟所明知，依民法第796條第1項之規定，基於物權之對世效力，原告乃購入系爭88地號土地之後手，自不得訴請被告拆除上開一望即知之越界建築部分。
㈡再者，因系爭88地號土地之臨路地形前窄後寬，而系爭85地
號土地則係前寬後窄，均不利建屋使用，故兩造之前手為築屋居住使用，並求建物之方正，遂有交換土地之協議存在，是以，被告既係以系爭85地號土地交換所占用系爭88地號土地土地，並於該部分土地建有建物使用，則系爭88地號土地與系爭85地號土地自互為租用，或為無償交換使用，況參酌地籍圖、土地上建物使用等客觀事實，顯可知悉二者有互為占用之情形存在，基於債之契約物權化效力，原告應受上開不定期租賃契約拘束，不得請求被告拆屋還地，且原告於買受系爭88地號土地後，即請求被告拆屋還地，亦有違誠信原則屬權利濫用。
㈢又，被告與邱麗娟間存有不定期租賃契約，依民法第426條之
2及土地法第104條之規定，邱麗娟出售系爭88地號土地予原告時，應將出賣條件以書面通知被告，且該優先購買權具有物權效力，惟邱麗娟從未通知被告，故原告及邱麗娟自不得以其等間之買賣契約及移轉登記對抗被告。
㈣末以，縱認被告確實占用系爭88地號土地而應拆屋還地，依
民事訴訟法第369條第1項規定，請求給予被告1年之履行期間等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、不爭執事項：㈠原告為系爭88地號土地之所有權人，被告則為系爭85地號土地及系爭建物之所有權人。
㈡系爭88地號土地經邱麗娟於109年1月8日以買賣為登記原因，
將所有權移轉登記予原告，該交易日期為107年4月12日，總買賣價金為670萬元。
㈢編號88⑴加強磚造房屋、編號88⑵鐵皮屋，分別占用如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分所示之面積與範圍。
四、爭執事項：㈠原告得否以民法第767條之規定，請求被告將附圖一編號88⑴
、編號88⑵部分所示之面積與範圍拆除騰空，並將土地返還予原告？㈡倘前項有理由，被告上開拆屋還地之履行期間可否為1年？
五、得心證之理由：㈠原告得否以民法第767條之規定，請求被告將附圖一編號88⑴
、編號88⑵部分所示之面積與範圍拆除騰空，並將土地返還予原告？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查本件經桃園市中壢地政事務所測繪結果，被告所有之系爭建物占用原告所有如附圖一所示編號88⑴及編號88⑵部分，被告既執非無權占有為抗辯，自應就系爭建物占有附圖一編號88⑴、編號88⑵部分具正當權源乙節，負舉證之責：
⑴被告抗辯就編號88⑴、編號88⑵部分有民法第796條第1項之適
用，有無理由？按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條第1 項前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。查：系爭建物於60年1月9日辦理第一次登記，有建物登記第一類謄本可佐（本院卷一第29頁），而原告則係於107年4月12日向其前手邱麗娟購入系爭88地號土地，則原告顯然無從於系爭建物建築當時知悉並即時反對；再者，被告亦未舉證原告或其前手於系爭建物建築完成時，已知悉系爭建物有越界建築之情事，卻未即時異議之事證，是以，被告抗辯有民法第796條第1項之適用，自無所採。
⑵被告抗辯就編號88⑴、編號88⑵部分與原告之前手已達成交換
土地使用之協議，以此建築房屋使用乙節，有無理由？①被告雖抗辯系爭建物乃係約於60年間，由耿城、黃玉齡夫婦
籌建，因籌建當時，毗鄰之88地號土地上已有建物占用85地號土地（約8坪），當時邱麗娟之父親表示為求建物不被拆除，故雙方口頭約定地界拉直，越界之部分互相交換使用等情，然被告就上開交換土地使用之面積、期間等內容，均未提出任何書面約定相佐，雖證人徐双城於本院審理期日證稱：伊知悉榮民路238號房子，有占到旁邊原告之88地號土地乙事，他們土地交換使用，是隔壁老頭告訴伊，隔壁老頭好像叫邱顯義，邱顯義作客時跟伊說的，忘記哪一年，他家房子前窄後寬，前面約2米寬，240號先蓋，238號後蓋，面積不知道，因為伊是被告之房客，交換原因是因為240號房子前窄後寬；240號先蓋好，伊住到238號的時候，238號房子後面沒蓋，後面是伊加蓋衛浴，加蓋衛浴時，238號房子後面跟240號房子中間已經有圍牆，圍牆上沒有開門等語（本院卷二第9-12頁），雖證人徐双城證稱邱麗娟之父親曾告知伊有關系爭88地號土地與系爭85地號土地交換土地使用乙事，然綜觀徐双城上開證述內容，其非約定土地交換使用之當事人外，且對於所謂土地交換使用之面積、期間等使用土地重要事項，徐双城亦均未加以說明，自難單憑徐双城上開證述內容，遽認被告就編號88⑴與編號88⑵部分土地，確有與斯時系爭88地號土地所有權人達成土地交換使用之約定。
②再者，依卷內地籍圖謄本所示（本院卷一第179-180頁），系
爭88地號土地之形狀為前狹窄後寬，而系爭85地號土地之形狀則係前寬後狹窄，此種形狀非方整之土地，土地所有權人為了經濟效益及使用利益，相互約定交換土地，雖非少見，然亦不得僅因土地形狀畸零，而逕予推定相鄰土地所有權人必定有交換土地之約定，細譯附圖一、附圖二所示，就附圖一編號88⑴加強磚造部分占用之面積為1平方公尺、編號88⑵鐵皮屋占用之面積則為26平方公尺，總計為27平方公尺，而被告反訴起訴請求主張原告占用系爭85地號土地部分（詳如下述貳、反訴部分），就附圖二編號85⑴部分占用之面積為3.26平方公尺，二者之面積相差將近9倍，且系爭85地號土地所有權人與系爭88地號土地原所有權人亦非親非故，甚難想像單純為求房屋之方正，系爭88地號土地原所有權人即願意以面積相差懸殊之土地與系爭85地號土地「換地」使用；又，被告復提出坐落於系爭88地號土地上建物尚未拆除之現場照片（本院卷一第257-271頁），以此抗辯系爭88地號土地有占用系爭85地號土地之情事，惟單就該現場照片以及被告提供之歷年空照圖（本院卷一第395-399頁），實無法推估或判斷斯時系爭88地號土地上建物究竟占用系爭85地號土地之面積為何，或基此遽認系爭88地號土地之原所有權人確有應允系爭85地號土地以編號88⑴、編號88⑵部分面積，交換使用系爭85地號土地之如附圖二編號85⑴部分等情；末以，系爭85地號土地與系爭88地號土地相鄰，價值相當，有土地登記第一類謄本在卷相佐（本院卷一第25-27頁），二筆土地價值相當，且依被告之抗辯，交換土地使用之範圍亦僅有在系爭85地號土地與系爭88地號土地，未包含至桃園市○○區○○段00○00地號土地（本院卷一第55頁、第253頁），則系爭88地號土地之原所有權人焉有以上開相差約9倍之土地面積與系爭85地號土地所有權人交換使用之理？③綜上開所述，被告抗辯其占用系爭88地號土地之編號88⑴、編號88⑵部分有交換土地使用之情存在，實非可採。
⑶原告主張被告應返還附圖一編號88⑴、編號88⑵土地部分，有
無權利濫用，違反誠信原則之情？①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項雖有明文，惟按民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
②經查，被告未舉證證明原告之前手知悉越界之情事，以及有
土地交換使用等節，業如前述，而原告請求被告拆除如附圖一編號88⑴加強磚造部分之面積為1平方公尺、編號88⑵鐵皮屋部分之面積則為26平方公尺，總計為27平方公尺，顯然均尚未影響系爭建物之本體，而被告占用原告土地使用之部分，亦做為私人使用，而與公共利益無涉，原告購得系爭88地號土地後，請求被告返還占用編號88⑴、編號88⑵部分土地，乃係屬土地所有權之正當行使，以回復其土地所有權之利益，要難謂其請求有何違反公共利益，或係以損害被告為主要目的之情事，自未構成權利濫用，或違誠信原則可言；再者，系爭建物雖於60年1月9日即已興建完成，有建物登記第一類謄本可佐（本院卷一第29頁），而原告則係於107年4月12日向邱麗娟購入系爭88地號土地，復於109年10月5日提起本件訴訟，有民事起訴狀暨本院收狀章在卷相佐（本院壢司調卷第10頁），惟此部分亦僅係原告取得系爭88地號土地起約
1、2年之期間未行使其權利之事實，被告並未舉證證明有何因原告行為造成之特殊情事，足引起被告之正當信任，認為原告已不欲行使其權利，或不欲被告履行其義務，被告尤未舉證證明原告權利之行使有違誠信原則，是以，被告抗辯本件應有權利失效之情形，亦屬無據。
⒉綜上所述，原告為系爭88地號土地之所有權人，被告未能舉
證證明其占用附圖一編號88⑴、編號88⑵土地部分具有合法正當之權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告將坐落系爭88地號土地上如附圖一所示之編號88⑴之加強磚造房屋面積1平方公尺、編號88⑵之鐵皮屋面積26平方公尺拆除騰空，並將該等部分土地返還原告，自屬正當，應予准許。
㈡倘前項有理由，被告上開拆屋還地之履行期間可否為1年？
判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。本院審酌系爭建物占用編號88⑴、編號88⑵部分土地時間已長，且參原告於本院辯論期日表示鐵皮屋部分已拆除，僅剩下鋼架未拆除等語（本院卷一第39頁），而被告占用附圖一編號88⑴之部分面積僅有1平方公尺，且乃係系爭建物之加強磚造部分，亦非該建物之主要本體，綜合上情，兼顧系爭建物占用土地之期間、面積、架構及原告之權益，並促使被告積極作為，本院認無酌定履行期間之必要，被告此部分之請求，亦難以准許，併此敘明。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項之規定，請求被告拆除附圖一編號88⑴加強磚造部分（面積為1平方公尺）、編號88⑵鐵皮屋部分（面積為26平方公尺），為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告所有之系爭85地號土地與反訴被告賴可芳所有之系爭88地號土地，因臨榮民路處及其尾端寬窄、大小不一，故反訴被告之前手與反訴原告前手間為達土地方正，以利建屋居住使用，遂有交換土地協議之存在，該性質與租賃無殊，故依民法第426條之2及土地法第104條之規定，反訴原告得以行使優先購買權，且建物基地承租人之優先購買權具有物權效力，惟反訴被告邱麗娟將系爭88地號土地出售予反訴被告賴可芳時，卻未依民法第426條之2第2項前段、同條第3項及土地法第104條第2項後段之規定踐行優先購買之通知程序，故反訴原告自具有確認利益，得以請求確認反訴原告就附圖一編號88⑴、編號88⑵所示部分之土地具有優先購買權存在；再者，因建物基地承租人之優先購買權具有物權效力，是反訴被告間之買賣契約自不得對抗反訴原告，然因反訴被告間就系爭88地號土地已辦畢所有權移轉登記，故反訴被告賴可芳應將系爭88地號土地所有權移轉登記塗銷，並回復登記為反訴被告邱麗娟所有，再由反訴被告邱麗娟按照與反訴原告賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之相同條件，與反訴原告訂立買賣契約，並於反訴原告給付其價金1,675,000元之同時，將系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵所示部分之土地，辦理所有權移轉登記予反訴原告。
㈡倘認系爭88地號土地與系爭85地號土地間並未存在交換土地
使用之協議，則反訴被告賴可芳無權占用附圖二編號85⑴部分之土地（面積3.26平方公尺）亦應返還予反訴原告等語。
並為反訴先位聲明：⒈確認反訴原告就系爭88地號土地上如附圖一編號88⑴位置（面積1平方公尺）、編號88⑵位置（面積26平方公尺）有優先購買權存在；⒉反訴被告賴可芳應將反訴原告有優先購買權存在之土地全部辦理分割登記，並將上開土地於109年1月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記均予以塗銷，並回復登記為反訴被告邱麗娟之名義；⒊反訴被告邱麗娟就反訴原告有優先購買權存在之土地全部，應按與反訴被告賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之同樣條件與反訴原告訂定買賣契約，並於反訴原告給付其價金1,675,000元之同時，將土地辦理所有權移轉登記與反訴原告。反訴備位聲明：⒈反訴被告賴可芳應將系爭85地號土地上如附圖二所示A之鐵蓋、B之水錶及電箱均拆除後，將如附圖二所示編號85⑴位置（面積3.26平方公尺）之土地騰空返還予反訴原告；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告賴可芳部分：原告未舉證系爭88地號土地與系爭85
地號土地有交換土地或無償使用借貸之約定，對於其占用如附圖一編號88⑴、編號88⑵所示之土地部分，自未享有優先購買權；至於反訴原告主張反訴被告賴可芳占用如附圖二編號85⑴部分，占用部分之鐵皮門已拆除，但附圖二編號A、B部分是台電、台水所裝設，伊無法拆除等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡反訴被告邱麗娟部分，則係聲明：反訴原告之訴駁回。
三、爭執事項：㈠先位聲明爭執事項：
⒈反訴原告可否向反訴被告邱麗娟主張依民法第426條之2、土
地法第104條之規定，對於附圖一編號88⑴、編號88⑵部分所示之面積與範圍具有優先購買權？⒉倘前項有理由，反訴原告可否請求反訴被告邱麗娟塗銷附圖
一編號88⑴、編號88⑵所有權移轉登記予反訴被告賴可芳部分，並請求回復登記為反訴被告邱麗娟所有？反訴原告可否請求反訴被告邱麗娟以同一條件與反訴原告就附圖一編號88⑴、編號88⑵部分訂定買賣契約，並移轉登記該部分之所有權予反訴原告？㈡備位聲明爭執事項：反訴原告得否依民法第767條之規定，請
求反訴被告賴可芳將附圖二編號85⑴位置（面積3.26平方公尺）之土地騰空返還予反訴原告？
四、得心證之理由：㈠反訴原告可否向反訴被告邱麗娟主張依民法第426條之2、土
地法第104條之規定，對於附圖一編號88⑴、編號88⑵部分所示之面積與範圍具有優先購買權？⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項固分別定有明文。
⒉惟查，系爭88地號土地與系爭85地號土地間究竟有無存有交
換土地使用乙節，綜觀卷內事證，既無從證明，尚難單以上開土地形狀畸零為由，逕而認定確存有換地乙事，業如前述，則系爭88地號土地、系爭85地號土地既未存有交換土地之協議，反訴原告主張依上開規定，請求確認對於系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分具有優先購買權存在，自屬無據，反訴原告亦未就系爭建物係租用系爭88地號土地而興建，並定有未定期限之租用基地建築房屋租賃契約情事提出事證以實其說，自皆無上開法條之適用至明。反訴原告既無從對反訴被告邱麗娟主張就系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分具有優先購買權存在，則其請求反訴被告邱麗娟塗銷附圖一編號88⑴、編號88⑵所有權移轉登記，及請求反訴被告邱麗娟以同樣條件與其訂立買賣契約，並於其給付價金之同時，辦理系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分土地所有權移轉登記，於法亦屬無據。
㈡反訴原告得否依民法第767條之規定，請求反訴被告賴可芳將
附圖二編號85⑴位置（面積3.26平方公尺）之土地騰空返還予反訴原告？⒈反訴原告為系爭85地號土地之所有權人，乃兩造所不爭執，
而反訴原告主張反訴被告賴可芳侵占附圖二編號85⑴位置土地乙節，有附圖二暨現場照片相佐（本院卷一第347-355、359-363、369-370頁），且反訴被告賴可芳於本院審理期日亦表示已拆除系爭85地號土地如附圖二編號85⑴之鐵皮門等語（本院卷一第248頁、卷三第40頁），綜上，反訴被告賴可芳既已自行清除放置於系爭85地號土地如附圖二編號85⑴上之鐵皮門，則反訴原告主張反訴被告賴可芳占用系爭85地號土地如附圖二編號85⑴部分土地乙節，應堪認定。
⒉綜觀卷內事證，反訴被告賴可芳並未舉證證明其占用附圖二
編號85⑴土地部分具有合法正當之權源，且該部分土地上尚有鐵蓋（即附圖二所示A部分），則反訴原告主張反訴被告賴可芳應將系爭85地號土地如附圖二所示A部分之鐵蓋拆除，並將編號85⑴（面積3.26平方公尺）之土地返還予反訴原告，自屬正當，應予准許。
⒊至於反訴原告雖主張反訴被告賴可芳亦應將附圖二所示B部分
之水錶、電箱均拆除乙節，惟反訴被告賴可芳抗辯該水錶、電箱係由台灣水力公司、台灣電力公司所裝設，則該水錶、電箱是否係反訴被告賴可芳無權裝設乙情，自應先由反訴原告舉證證明，此部分反訴原告既未舉證證明，則無法認定該水錶、電箱無權占有反訴原告土地之人為何人，反訴原告此部分之主張即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，反訴原告先位聲明請求確認對反訴被告邱麗娟就系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分具有優先購買權存在，以及請求反訴被告邱麗娟塗銷附圖一編號88⑴、編號88⑵所有權移轉登記，及以同樣條件與其訂立買賣契約，並於其給付價金之同時，辦理系爭88地號土地如附圖一編號88⑴、編號88⑵部分土地所有權移轉登記，均無理由，應予駁回；反訴原告備位聲明請求反訴被告賴可芳應將系爭85地號土地如附圖二所示A部分之鐵蓋拆除，並將編號85⑴（面積
3.26平方公尺）之土地返還予反訴原告部分，則有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
丁、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 潘曉萱正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 李韋樺（附圖一：桃園市中壢地政事務所109年11月26日中地法土字第48200號土地複丈成果圖）（附圖二：桃園市中壢地政事務所110年9月3日中地法土字第34300號土地複丈成果圖）