臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第421號原 告即反訴被告 徐水基
徐玉琴共 同訴訟代理人 黃秋田律師
陳冠華律師詹傑麟律師被 告即反訴原告 徐健球被 告 羅文盛受 告 知訴 訟 人 柯育涵
曾兆錟曾兆鴻曾兆權曾吳素馨曾鍵政曾振崑邱惠靜訴訟代理人 邱順發上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國109 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告徐水基、徐玉琴對被告共有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地如後附圖所示C1區域、面積七點零六平方公尺之範圍有通行權存在。
二、被告應容忍原告在前項有通行權存在範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及安設電力、自來水、天然氣、電信網路及排水之管線、管路，並應拆除在前項有通行權存在範圍上之鐵皮建物、棚架後，不得為禁止或妨害原告前開通行、鋪路及安設管線、管路之行為。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬貳仟陸佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴被告應自本件判決確定之日起，至通行權消滅之日止，按月給付反訴原告徐健球新臺幣壹拾柒元。
六、反訴原告其餘之訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔千分之五，餘由反訴原告負擔。
八、本判決第五項得假執行。但反訴被告如就所命各期給付到期部分，每期分別以新臺幣壹拾柒元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。經查：原告主張其為坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為水尾段水尾小段168-43地號）及其上同段337 建號即門牌號碼為桃園市○○區○○路○段00號建物（下分別稱系爭894 地號土地、系爭房屋，合稱系爭房地）之所有權人，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，乃訴請確認對被告所有之同段911 地號土地（重測○○○區○○段水尾小段168-47地號土地，下稱系爭911 地號土地）有通行權存在，然此情為被告所否認，顯見兩造間就原告對於系爭911 地號土地究有無通行權存在乙節，確存有爭執而不明確，倘原告不訴請確認，將致其得否經由系爭911 地號土地通行至公路之法律上地位有不安之狀態存在，足見原告此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去之；是揆諸上揭法律規定及判例意旨，原告提起本件確認通行權存在之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，為民事訴訟法第254 條第1 項所明定。查原告起訴時原列徐健球、曾淑貞為被告，曾淑貞已於訴訟繫屬中將系爭
911 地號土地應有部分移轉予羅文盛（見本院卷一第93頁），經羅文盛聲請承當訴訟，且得兩造同意（見本院卷二第11頁、卷三第165 頁），即生承當訴訟之效力。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告起訴時訴之聲明為：㈠確認原告對被告所有坐落於系爭911 地號土地上如附圖所示綠色編號A 位置（詳細位置及面積待測量）有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項有通行權存在範圍之土地鋪設柏油（或水泥）路面及設置電力、自來水、瓦斯或電信管路，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害原告通行之行為；嗣補充民法第789 條為請求之法律依據（見本院卷二第45-5
4 頁），並變更聲明為後述聲明所示（見本院卷二第247-26
0 頁），經核其增加請求增設排水管路屬擴張訴之聲明，與原訴之請求基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，至其餘訴之聲明用語之更正及依測量結果而為特定，並補充民法第789 條為請求之法律依據，僅係更正、補充事實上、法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，均合於首揭規定，應予准許。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。為利紛爭一次解決，應許供通行之土地所有人得提起反訴以請求支付償金，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟（最高法院106 年台上字第2937號判決意旨），故被告徐健球提起反訴請求原告支付償金，合於提起反訴之要件，應予准許。
貳、本訴方面：
一、原告主張：緣系爭894 、911 地號土地原同屬訴外人曾徐緞妹所有，後經輾轉讓與予兩造，系爭894 地號土地向皆經由系爭911 地號土地對外通行。系爭房地為原告所有，後因被告徐健球於系爭911 地號土地上搭建如附圖C1所示鐵皮建物、棚架，已妨礙系爭894 地號土地之對外聯絡以致成袋地，故因原有對外道路已不存在，而致系爭894 地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。原告之系爭894 地號土地僅得經由被告所有911 地號土地進而對外連接至桃園市○○區○○路二段，並有開設道路、設置管線之需求，道路寬度應以3 公尺為適當，如此始能適當利用。為此，爰依民法第789 條、第787 條、第788 條第1 項、第786 條第1 項、第767 條第2 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告方面：㈠被告徐健球則以：
⒈系爭房地應得以通行同段898 、872 、862 、880 地號土地
對外聯絡，並非以通過系爭911 地號土地至楊新路二段為唯一通行方式。
⒉因原告未理會本院之拍賣通知又不協商之任意行為，方使系
爭房屋部分遭法院判決拆除，以致系爭894 地號土地無法直接對外通行，依民法第787 條原告不得主張通行權。
⒊如附圖C1所示鐵皮建物、棚架係訴外人周祖申搭設，並非被告搭設。
⒋縱認原告得經由系爭911 地號土地通行至楊新路二段，而應
將通行道路寬度由3 公尺縮減至1 公尺，並且將該道路方向由靠西南側改由靠東南側，對於被告侵害較小，就鐵皮牆面部分開洞尺寸應以寬度1 公尺、高度2 公尺供通行即可等語，資為抗辯。並聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告羅文盛則以：
⒈如附圖C1所示鐵皮建物、棚架係被告徐健球未經伊同意擅自搭建。
⒉伊同意將系爭911 地號土地所有權出售予原告徐水基。
⒊縱認系爭911 地號土地須供原告通行，原告主張通行之道路寬度應縮減為1 公尺等語，資為抗辯。
三、按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此觀98年1 月23日修正，同年7 月23日施行前之民法第789 條第1 項之規定自明（最高法院103 年度台上字第93號判決參照），又98年
1 月23日修正前之民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，乃基於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔而設；為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文於98年1 月23日修正後條文為「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定其法律效果亦同，足可說明（最高法院99年度台上字第907 號判決意旨）。是上開民法第789 條第1 項後段類如民法第42
5 條之1 係既有法理之明文化，其適用並不受民法物權編施行法第1 條之限制。是於98年1 月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形，仍有適用（臺灣高等法院臺中分院104 年上字第391 號判決同此意旨）。
又民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756 號判決要旨參照）。且上開讓與並未區分原因關係為有償或無償，均應一體適用。
四、查原告主張其所有之系爭894 地號土地均無與任何道路直接相連，係須利用周遭土地始得與現有公路聯絡之袋地，系爭
911 地號土地位在894 、903 地號土地間，前方為桃園市○○區○○路二段，一旁42-1號建物為被告徐健球所有，現供經營早餐店使用等情。為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、勘驗筆錄、套繪地籍線之空拍圖、現場彩色照片附卷可稽（
109 年度壢司調字第3 號卷37-47 頁、本院卷一第69頁、本院卷二第193-195 頁、第201-207 頁），自堪信為真實。
五、經查：㈠系爭894 地號土地重測前為桃園縣○○鎮○○段○○○段00
0000地號土地（下若為重測前之同地段地號，將在地號前加載「重測前」三字），最初所有人為鄭石泉，因買賣移轉給曾徐緞妹，再買賣移轉至張宏文，嗣買賣移轉予李運福後，又因繼承而移轉為李任泓、李信寬等2 人共有。重測後，李信寬將其應有部分買賣移轉給李任泓，再因買賣移轉予徐曾綢妹及原告徐玉琴等2 人共有、應有部分各2 分之1 ，嗣因分割繼承，由原告徐水基取得徐曾綢妹之應有部分。其上並有原告共有之系爭房屋。
㈡系爭911 地號土地重測前為168-47地號土地，最初為鄭石泉
、鄭石露等2 人共有、應有部分各2 分之1 ，嗣因買賣而移轉給曾徐緞妹。重測後，因分割繼承，由曾肇國及曾淑貞等
2 人共有、應有部分各2 分之1 ；其中曾肇國之應有部分，因拍賣由被告徐健球取得，而曾淑貞則將其應有部分買賣移轉給應被告羅文盛。
㈢觀諸系爭894 地號土地之舊簿頁謄本，於62年5 月9 日由曾
徐緞妹（住址：楊梅鎮水美里15鄰水尾31號）以買賣為由取得所有。併觀系爭911 地號土地之舊簿頁謄本，亦於同日由曾徐緞妹（住址：楊梅鎮水美里15鄰水尾31號）以買賣為由取得所有。故894 、911 地號土地在62年5 月9 日屬同一人，即曾徐緞妹所有等情，有土地及建物登記謄本、地籍圖、、異動索引、桃園市楊梅地政事務所回函附卷可稽（109 年度壢司調字第3 號卷第23-29 頁、本院卷一第71-105頁、本院卷二第107 頁），是曾徐緞妹所有之系爭894 地號土地原本可經由其所有之系爭911 地號土地通行至桃園市○○區○○路二段，因其將系爭894 地號土地先讓與他人，系爭894地號土地始成為袋地，揆諸前揭說明，系爭894 地號土地自僅得通行911 地號土地，被告縱於嗣後始受讓系爭911 地號土地，此物上負擔仍隨土地而存在。被告徐健球辯稱其係經由法拍買賣取得系爭911 地號土地應有部分，係因原告不願與系爭911 地號土地所有人協調之任意行為才導致系爭894地號土地成為袋地云云，殊難憑採。
六、況對照兩造提出之通行方案，原告之方案（如附圖綠色所示甲區方案）僅要通行系爭911 地號土地7.06平方公尺即可以直線最短距離到達桃園市○○區○○路二段，核屬損害最少之處所。被告徐健球所提之方案（如附圖黃色所示乙區方案）不但須經過898 、872 、862 、880 地號土地始得通行至公路，面積（共計33.36 平方公尺）、長度、影響之土地筆數、土地所有人顯然更多，且更為周折蜿蜒，實難謂更適當與損害最少之方案。被告雖又辯稱如一定要通行系爭911 地號土地，寬度應僅需1 公尺，被告徐健球更主張僅得在鐵皮牆面開孔寬度1 公尺、高度2 公尺、不得拆除鐵皮屋頂云云，然如路寬僅有1 公尺又加諸高度2 公尺之限制，僅足供行人行走或機車通行，通行自較為不便，亦不敷防火、防災之需求，是就系爭894 地號土地而言，被告之主張堪認無法以之發揮最大經濟效用，而與社會整體經濟利益相違。若依原告主張之上開方案，其路寬為3 公尺，可供一般人車正常行走，加以亦有防火、防災之需求，可於發生緊急事故時，供消防車或其他救護車輛使用，自較適當。被告徐健球雖又辯稱原告於調解程序中主張之通行方案係靠系爭911 地號土地東南側，與原告之水錶在同一側，對被告損害較小云云，惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。原告既然已於本件訴訟中確定其要訴請之通行方案為如附圖C1部分所示，逾上開範圍部分原告本不得再為通行、開路及設置管線，難認原告水錶位置與造成被告之損害大小有何關連。原告主張就系爭
911 地號地號土地如附圖C1部分所示有通行權存在，自屬可採。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第767 條第2 項、第788 條第1 項本文定有明文。本件既經本院認為原告行使通行權之範圍為如附圖C1部分為可採，則原告請求被告應容忍其於該部分土地開設道路通行，自同可採。又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項亦有明文，則原告在此預定作為通行道路之範圍內設置管線，自亦屬其損害最少之處所及方法甚明。是原告請求被告應容忍其於上開供通行部分之土地設置管線，亦屬可採。土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。次按物之拆除為事實上之處分行為，固僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，觀諸被告羅文盛亦陳上開鐵皮係被告徐健球未經伊同意擅自搭建（本院卷二第12頁）。被告徐健球雖抗辯以：系爭911 地號土地上之鐵皮係因被告徐健球與訴外人周祖申有借貸關係，故將系爭911地號土地借予周祖申使用，由周祖申搭建上開鐵皮，非被告徐健球搭建云云（本院卷一第279 頁）。然被告徐健球始終未能提出周祖申之年籍資料與聯絡方式，僅稱：之前是在國小跑步運動認識的，現在也沒有去運動，土地是借給周祖申使用，沒有打書面契約，當初借地搭建鐵皮也是口頭借的，也沒有其地址、電話、LINE聯絡方式云云（本院卷二第113頁、卷三第169 頁），然其時而稱係「借」地予周祖申，車輛停放是借期過後才停放的（本院卷一第279 頁、卷二第32
5 頁），時而稱「租」期已經屆滿故放置被告徐健球自己車輛（本院卷三第123 頁）；就搭建鐵皮之目的先稱係周祖申因兩側鄰牆拆除後有殘留落石砸人及兩鄰樓支撐而搭建（本院卷一第279 頁），後稱係短期使用，主要為堆放貨物，租期滿即貨物清除（本院卷三第123 頁）；綜上調查審理結果，對於被告徐健球就伊停車使用中之鐵皮棚架辯稱係無法聯絡之周祖申搭建云云之幽靈抗辯，本院實無法做出有利於被告徐健球主張之認定。況由被告徐健球陳稱：「鐵皮搭建快速，適合短期使用，主要為堆放貨物，租期滿即貨物清除」、「鐵皮及租期滿後，自己的土地放置自己的車」、「（問：如鐵皮年久失修需要修建，是否有辦法聯絡到周祖申？或周祖申有授權給你？）他應該是不會管了，修理他也不會修了，可能就是我們地主要自己處理。」（本院卷三第170 頁）、「在鐵皮牆面開孔，開孔寬度1 公尺、高度2 公尺，費用由原告負擔」（本院卷三第159 頁），其與周祖申間應有於使用借貸或租賃期間屆滿後，由被告徐健球取得留用上開鐵皮之合意，被告徐健球應有拆除上開鐵皮之權，上開鐵皮占用系爭911 地號土地如附圖C1所示面積及範圍，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖（即附圖）存卷可參，顯已妨害原告之通行，原告請求被告應容忍通行，不得為妨礙或阻礙之行為，並拆除附圖C1之鐵皮建物、棚架，即屬有據。
參、反訴方面：
一、反訴原告主張：縱認系爭911 地號土地應供反訴被告通行，反訴被告應給予相對應之租金，而系爭911 地號土地鄰近水美國小及商業區，生活機能尚佳，交通亦屬便利，參酌附近繁榮程度及土地利用狀況，並以實價登錄資料為基礎計算，反訴被告應按月給付反訴原告2,860 元（計算式：810 ×7.06×反訴原告應有部分1/2 ＝2,859.3 ，元以下無條件進位），為此，爰民法第787 條提起反訴等語。並聲明：反訴被告應自本件判決確定之日起至通行權消滅之日止，按月支付2,860 元予反訴原告。
二、反訴被告則以：反訴被告依據民法第789 條應得無償通行系爭911 地號土地，縱認反訴被告應支付償金予反訴原告，然該償金之計算標準，衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金。故該租金應依據土地法第97條、第148 條、土地法施行法第25條規定為計算基礎，且系爭911 地號土地坐落非繁榮地段，應以不超過土地申報總價額年息百分之1 為年租金上限，故反訴原告之租金計算基礎應有違誤等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束。次按民法第789 條規定通行權人無須支付償金，係指單純通行無須開設道路之情形。若有開設道路之必要者，依同法第788 條第1 項規定，對於通行地因此所受之損害，仍應支付償金，且有同條第2 項之適用（最高法院106 年台上字第2937號判決、臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第14號參照）。反訴被告依民法第789 條規定，請求無償通行系爭911 地號土地固屬有據，業如前述，反訴原告尚不得依民法第787 條第2 項規定，請求反訴被告支付通行之償金，然反訴被告尚有訴請反訴原告容忍開設道路，反訴原告就此所受損害，自得依民法第788 條第1 項但書請求反訴被告支付償金，並依民法第786 條第1 項但書，就設置管線所造成之損害，請求反訴被告支付償金。反訴原告雖誤為支付「租」金之用語並就法律依據表示為民法第787 條，然供通行土地所有人得求償者究為租金或償金？得請求償金之具體特定條號、項次為何？應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之，而非以當事人所主張之名稱、項次為準。揆諸首揭說明，本院尚不受拘束，附此敘明。
四、按所謂之「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。又關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，且通行地、被通行地之所有權人亦可能有變更，並非永久固定於兩造之間，自難預先確定其損害總額及給付之義務人、受領之權利人，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，復土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條前段定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，此亦有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。
。查系爭土地位處楊新路二段與民富路一段交叉口附近，距離市場、超級市場及郵局等稍遠，整體而言，生活機能稍差。距離國道1 號約3 公里，餘國中、高中、市場、公所、郵局等設施在生活圈500 公尺範圍外，整體而言，附近之公共設施不足等情，有不動產估價報告書可稽（見外放該報告書第28-29 頁），兩造並對該估價報告書均無意見（本院卷三第169 頁）。則反訴原告於系爭911 地號土地開設道路並設置管線所應支付之償金，應以系爭911 地號土地之申報地價年息6%計算為適當。又系爭911 地號土地於109 年1 月之申報地價為每平方公尺960 元之情，反訴原告之應有部分為2分之1 ，有該土地之土地登記第一類謄本附卷可據（見本院卷一第93頁），以此計算，反訴被告於系爭911 地號開設道路，及在該土地設置管線，每月所應支付予反訴原告之償金為17元（計算式：960 元7.06平方公尺6%1/2 12＝17元，元以下四捨五入）。從而，反訴原告依民法第788 條第1 項但書、第786 條第1 項但書規定，請求反訴被告自本判決確定之日起至終止通行系爭911 地號土地止，應按月給付17元，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
肆、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。反訴原告依民法第788 條第1 項但書、第786 條第1 項但書規定，請求反訴被告應自本件判決確定之日起至終止通行系爭911 地號土地止，按月給付反訴原告17元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
陸、本判決第二項及第五項所命給付之金額及價額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項宣告被告及反訴被告預供擔保，得免為假執行。
柒、本訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
㈠就確認通行權訴訟，雖有認為法院應本於公平原則，為兩造
決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等形式之形成訴訟，而應依民事訴訟法第80條之1 定訴訟費用負擔者，然此見解並非全然無商榷之餘地，茲縷析如下。
㈡按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。
民事訴訟法第388 條定有明文。是處分權主義為民事訴訟之基本原則，審判之對象、範圍應由當事人決定。當事人得自由決定起訴之內容與範圍，法院應受其拘束，不得於當事人聲明之範圍外為裁判，即「禁止訴外裁判」。至例外規定應從嚴解釋，在法無明文之情形下，是否得泛以確認通行權訴訟與經界訴訟均事涉相鄰關係云云，即逕謂其「性質上類似」，尚非無疑。
㈢共有物分割及經界訴訟中兩造之土地均係特定，縱採聲明之
非拘束性，法院審判之範圍仍不會逾越兩造之土地。然確認通行權訴訟中，法院所認定「通行必要之範圍」、「周圍地損害最少之處所」卻有可能係訴外人之土地，此時法院仍無法逾越原告訴之聲明逕為判決確認原告就訴外人之土地有通行權存在，而仍僅得駁回原告之訴，故通行權訴訟與共有物分割、經界訴訟應存有本質上之差異。
㈣在共有物分割與經界訴訟，不會因分割方案或經界之不同而
影響訴訟標的價額之核定。至鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準。如否認通行權之人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準（最高法院78年台抗字第355 號判例）。實務上送請不動產估價師鑑定通行鄰地所增價額時，已有不動產估價師要求需具體特定通行方案之位置、寬度後始得據以鑑價，易言之，袋地經由不同通行方案通行所增價額可能不同，例如：同一筆袋地得通行十米之道路至省道，與僅得通行三米之道路至縣道，兩者所增之價額即可能不同。故若採聲明之非拘束性，則依原告聲明之通行方案與依法院判決結果認定之通行方案所增之價額即可能不同，如此則產生訴訟標的價額應以何通行方案核定之疑問及矛盾，益徵通行權訴訟與共有物分割、經界訴訟存有本質上之差異。
㈤袋地通行無論其為有償或無償，均以土地與公路無適宜之聯
絡為成立要件，且建構在財產權法益非人格權益上，此類通行權自立法形式以觀，以土地所有權相鄰關係為基礎，因土地不能與公路為適宜相通而當然取得，乃「權利」屬性，當滿足法定構成要件時，法院不得作利益權衡以定通行權之有無。換言之，通行權當然存在於特定相鄰土地上，無待法院之形成，亦不以經法院判決確定為必要，有爭議時以訴確認之。確認之訴，學說認係具體化性質。至於第787 條第2 項規定，於必要範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法為之並準用第779 條第4 項規定（同條第3 項），即有異議時，得請求法院以判決定之。立法理由又謂損害最少之處所及方法，法院不受當事人聲明之拘束等語，似有形成訴訟性格，但立法理由又謂雙方如訴請確認「對特定之處所及方法」有無通過權者，則屬確認之訴，並受聲明之拘束；另訴如以有通過權為其勝訴之前提要件者，法院即須審酌是否符合袋地之要件等語，由此可知袋地通行權係權利性質，其存否依法定，法院無裁量權。同法第789 條第1 項、第2 項之無償通行權，亦應為相同之解釋（魏大喨，鄰近居住者之私有道路自由通行權─以公法轉介進入私法關係為中心《上》，司法周刊，第1850期第2 加3 版，0000-00-00）。訴訟實務上，當事人單獨提起確認通行權存在之訴，其訴訟結果之實益不大，因為原告即使獲得勝訴判決確定，亦無法以該確認判決對被告為強制執行。相鄰當事人間遇有通行權糾紛之情形，事實上大多會同時發生周圍地當事人妨害通行之行為，在此情形之下，欲制止對方之妨害行為，必須提起給付之訴始能奏效。原告本訴訴之聲明第1 項係訴請確認「對特定之處所及方法」有通行權，核屬確認之訴，第2 項則為給付之訴。
均非形式形成訴訟，要無民事訴訟法第80條之1 適用之餘地。
㈥確認通行權訴訟恆須以否認、爭執原告主張通行權之周圍地
所有人為被告，始有確認利益，是民事訴訟法第247 條就確認訴訟須有確認利益方得提起之規定，註定有確認利益之確認通行權訴訟必具有本質上之訟爭、對立性，核屬典型之訴訟事件。此與共有物分割與經界訴訟具有非訟性迥然不同。共有物分割訴訟因屬固有必要共同訴訟，實務上常見原告為減省訴訟費用而將贊同原告分割方案之共有人列為被告之情形。又共有物分割與經界訴訟之判決結果係兩造均得因分割方案及經界之確定釐清而互蒙其利，然揆諸最高法院78年台抗字第355 號判例可知，確認通行權存在事件如原告獲勝訴判決，其土地因通行鄰地而價額有所增益，鄰地則因需供通行而負有類如設定不動產役權之物上負擔，因而價額有所減損，其利害關係亦顯與共有物分割、經界訴訟不同。原告既係因被告否認或妨礙其依法得享有之通行權而提起訴訟，核屬為伸張或防衛權利所必要而不得不然，被告否認或妨礙原告依法得享有之通行權既經法院認為無理由，則由敗訴被告負擔全額訴訟費用，並無任何不公平之處，難認得適用民事訴訟法第80條之1 。故本件本訴應依民事訴訟法第78條由被告負擔全部訴訟費用，附此敘明。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第二庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 李韋樺