臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第640號原 告 鄭碧桃訴訟代理人 吳志南律師
楊羽萱律師被 告 邱信培訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國109 年12月16日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟捌佰元，及自民國一○五年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項查原告請求被告返還借款新臺幣（下同）450 萬元，就遲延利息之起算日，原聲明其中200 萬元自民國105 年7 月1 日起算，餘額250 萬元自105 年11月15日起算（詳本院卷第19頁）。嗣於本院審理時，分別更正自105 年7 月2 日及同年11月16日起算（詳本院卷第53頁）。核其更正遲延利息起算日，屬減縮應受判決之聲明，揆之民事訴訟法第255 條第1項第3款之規定，自無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：被告於民國101 年2 月29日向原告借款新臺幣（下同）168 萬元，雙方約定清償日期為103 年3 月1 日，被告並將其所有桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於同年3 月2 日設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，以作為上開借款之擔保。102 年11月15日，被告為經營公益彩券，再次向原告借款250 萬元，雙方約定清償期為105 年11月15日。嗣被告復於103 年3 月14日向原告借款200 萬元，後因原告遺失該借據，遂於104 年5 月1日與被告重新簽立借據，並約定清償日期為105 年7 月1 日，而上開3 筆借款之清償期均已屆至，然被告未依約返還借款，其中101 年2 月29日出借之168 萬元，因年代久遠未能尋得借據，故原告僅一部請求102 年11月15日及104 年5 月
1 日出借之250 萬元及200 萬元，共450 萬元之借款。為此，爰依民法第474 條第1 項、第478 條之規定請求被告返還前開借款等語。並聲明：㈠被告應給付原告450 萬元，及其中200 萬元自105 年7 月2 日起至清償日止，其中250 萬元自105 年11月16日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊因有資金需求，曾於101 年2 月29日向原告借款168 萬元，並以被告所有之系爭土地設定擔保債權額168萬元之抵押權，作為上開借款之擔保。另因原告於102 年11月15日預付82萬元委請伊代購立即型公益彩券，故原告要求伊就101 年2 月29日借款168 萬元及預付公益彩券款82萬元，一併簽立250 萬元之借據，此即為原告所提面額250 萬元借據之由來。又因原告有意經營公益彩券，適訴外人林利靜取得公益彩券經銷商資格，原告乃透過伊取得訴外人林利靜之經銷商資格，並約定由伊代原告向訴外人林利靜支付每月
1 萬元之經營權利金，以抵償伊積欠原告之借款。而伊於10
3 年3 月14日簽立借據200 萬元係因原告表示102 年11月15日簽立之借據遺失，經兩造核算102 年11月15日至103 年3月14日間伊已代原告支付訴外人林利靜經營權利金3 萬元，原告並已領取價值47萬元之刮刮樂彩券，故原告要求伊以餘額200 萬元重新簽立借據。又前開250 萬元之借款，被告已於103 年1 月1 日至109 年8 月30日間以交付現金、匯款、代原告支付林利靜經營權利金、交付原告刮刮樂彩券抵償借款之方式還清積欠原告之168 萬元借款，原告預付之82萬元亦已領訖等值之公益彩券，故伊已無積欠原告任何債務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告積欠其450 萬元迄未清償，為被告否認，並以前情置辯。是本件爭點：㈠兩造是否有於102 年11月15日成立250 萬元之消費借貸法律關係？㈡兩造是否有於104 年5月1 日成立200 萬元之消費借貸法律關係？㈢若兩造有借款，借款餘額為何？
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號裁判先例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。再按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年上字第1679號、2855號、28年上字第1920號裁判先例意旨參照）。是對於兩造有成立消費借貸之合意和交付消費借貸款之事實應由原告先負舉證之責任，若原告已舉證兩造確實有成立消費借貸法律關係後，對於被告是否已清償消費借貸款之權利消滅事由，自應由被告負舉證之責。
（一）兩造是否有於102 年11月15日成立250 萬元之消費借貸法律關係？⒈經查，原告前開主張，業已提出兩造簽立之借據、原告於
台北富邦銀行帳戶之提款交易明細為憑（見司促卷第11頁、本院卷第41至43頁），其中就原告提出之借據，已載明借款金額、還款日期，且有兩造之簽名，足認兩造已有消費借貸之合意甚明。另據原告提出之台北富邦銀行帳戶提款交易明細，可知自前開借據簽立之日起，原告確有陸續提領250 萬元，且被告亦當庭自承原告確有陸續交付250萬元之款項等語（見本院卷第29頁），堪認原告確已交付
250 萬元之借款，故兩造有成立250 萬元之消費借貸契約，應無疑義。
⒉被告雖抗辯上開借款包含101 年2 月29日向原告商借並於
系爭土地設定抵押擔保之借款168 萬元，以及原告預付予被告之82萬元公益彩券款云云。惟據系爭抵押權設定資料及系爭土地他項權利證明書觀之（見司促卷第18頁、第21頁），可知系爭抵押權擔保之債權為101 年2 月29日成立之消費借貸債權，清償日期為103 年3 月1 日，然兩造於
102 年11月15日始簽立前開面額250 萬元之借據，而借據上之清償日期復為105 年11月15日（詳司促卷第11頁），兩者間債權成立日期相差1 年有餘，而清償日期更差距達
2 年餘，自難逕認兩者為同一債權。而被告抗辯原告預付82萬元公益彩券款項之部分，業據原告否認在卷，被告就此亦未能提出任何客觀證據以實其說，自難其抗辯為可採。
⒊基此，兩造有於102 年11月15日成立250 萬元之消費借貸
合意，且原告業已陸續交付250 萬元借款乙節，洵可確定。
（二）兩造是否有於104 年5 月1 日成立200 萬元之消費借貸法律關係？⒈經查，原告前開主張，雖已提出兩造於103 年3 月14日和
104 年5 月1 日簽立之借據，原告於103 年3 月14日之提款紀錄，及被告填寫金額為200 萬元之中國信託銀行存款單等件為憑（見司促卷第12頁、本院卷第45至49頁）。然就此筆借款，原告先陳稱：被告於104 年5 月1 日向原告借款200 萬元云云（詳司促卷第2 頁背面）；後又具狀改稱：104 年5 月1 日簽署借款200 萬元借據，實際借款日為103 年3 月17日，後因103 年3 月17日簽立之借據遺失，方於104 年5 月1 日另外簽立一張借據云云（見本院卷第34、35頁）；另本院訊問時復謂：關於103 年3 月14日的借據部分，是被告邱信培要向中國信託銀行借300 萬元來還我，跟我說銀行必須存入200 萬元，貸款300 萬元才可以貸下來，所以我在103 年3 月14日就把200 萬元現金借給他。關於104 年5 月1 日200 萬元借據的部分，是被告邱信培另外又跟我借款200 萬元，這一次很像被告邱信培說要軋支票，所以跟我借錢，被告邱信培說要於105 年
7 月1 日還清，我是在104 年5 月1 日前後將200 萬元交給被告邱信培云云（見本院卷第64頁），前後陳述反覆不一，已難信實。且消費借貸既為要物契約，僅簽立借據尚不等同已交付消費借貸款項，原告自應舉證確實有將200萬元之借款交付被告之事實。惟原告就此所提出之提款紀錄，業經被告否認有收到借款，則其提出之提款紀錄，尚難逕認已交付借款予被告。另被告填寫200 萬元之存款單，亦難據以推論原告有交付200 萬元借款之事實，原告此部分主張，要難採憑。
⒉據此，原告未能舉證已交付200 萬元之借款，且對於104
年5 月1 日簽立借據之原因事實，陳述多有反覆，自難認兩造有於104 年5 月1 日成立200 萬元之消費借貸關係。
（三）若兩造有借款，借款餘額為何？⒈查被告抗辯自106 年1 月25日起至109 年7 月21日止，已
陸續返還原告借款，並提出被告匯款予原告之中國信託銀行存款交易明細表為憑（見本院卷第85頁至175 頁）。而原告亦不否認有收到此部分之款項，雖原告主張此部分款項為102 年11月15日簽立之借據上所稱之紅利云云（見司促卷第11頁），然該借據記載借款日為102 年11月15日，紅利為每月2 萬4000元等語，而被告開始匯款之時點為10
6 年1 月25日，每次匯款之金額，除106 年10月2 日之款項為2 萬5200元外（見本院卷第111 頁），其餘款項均介於1 萬元至2 萬元之間，交付之週期亦非固定每月給付，自難逕認被告所匯款項與102 年11月15日之借據上所稱之紅利具有同一性。前開匯款既非紅利，自應以被告所稱之還款為可採，故被告抗辯已陸續返還借款乙情，核屬有據。又經本院核算前開交易明細表之匯款總額為60萬200 元，是堪認被告已還款60萬200 元，洵可確定。
⒉次查，被告固抗辯已代原告支付每月8000元之牌費，以及
支付林利靜之介紹人35萬元之介紹費云云。然被告此部分之抗辯僅能提出證人林利靜於本件訴訟繫屬後即109 年10月3 日始簽立之聲明書（見本院卷第227 頁），是此份文書是否能證明被告確實有代原告支付每月8000元之牌費，已非無疑。復佐以證人林利靜證稱：「（問：為什麼你的經銷商資格是原告鄭碧桃在經營？）因為我跟被告邱信培認識，原告鄭碧桃是被告的合夥人，所以被告邱信培就把經銷商的牌位給原告鄭碧桃經營」、「（問：你的牌位是由原告鄭碧桃經營，你是否有收牌費？）有」、「（問：你的牌費如何計算？）被告邱信培每個月8 千元現金給我」、「（問：上面有寫每月牌費新台幣8 千元，是否你牌位給原告鄭碧桃經營的牌費？）是的」、「問：請問原告鄭碧桃有沒有問過你，或你有無告訴原告鄭碧桃你的牌費怎麼算的？）有，我有跟原告鄭碧桃說過，牌費是每個月
8 千元，這8 千元是由被告邱信培拿給我」等語（見本院卷第262 至263 頁）。由證人林利靜上開證述，可知被告與林利靜交往甚密，且上開證述至多僅能得知，兩造為公益彩券事業之合夥人，而原告知悉林利靜以每月8000元出借公益彩益牌照等情事，縱使被告確有每月交付8000元牌費予林利靜，亦不等同此部分之費用本應由原告支付，是被告抗辯代原告給付每月8000元之牌費，並以此費用抵償借款云云，自難可採。另被告抗辯有代原告支付35萬元介紹費云云，除未能舉證以實其說外，甚而連介紹人之真實年籍資料都未能提出，是其此部分辯解，殊無可採。
⒊又被告抗辯原告預付82萬元之公益彩券款項，且原告已領
訖等值之刮刮樂，以及其代付營業處所之租金46萬2000元云云，並提出公益彩券、房租計算、勞健保等之簽收單和房屋租賃契約書等件為憑（見本院卷第177 至181 頁、第
215 至225 頁、第283 頁）。其中就原告預付82萬元之公益彩券款項部分，被告未能舉證以實其說，已如前述，另就被告提出之公益彩券、房租計算及勞健保等之簽收單，至多僅得證明兩造間曾有本件消費借貸以外之其他債權債務關係存在，惟何以此部分之費用應由原告負擔、是否被告僅為墊支，以及兩造是否合意此部分之費用用於清償原告對被告之消費借貸債權，均無從於被告提出之前開資料中得知。且被告提出之房屋租賃契約書，承租人為被告而非原告，又從收款明細欄得知，已給付並經房東簽收之款項，僅有2 萬8000元之押租金及1 萬4000元之租金，亦無從據此判定原告有給付該房屋租賃契約書上所載租金之義務，更無從據此推認被告已給付46萬2000元之租金，是被告此部分之抗辯，難認已盡舉證之責，亦無足取。
⒋基此，除被告匯款予原告之60萬200 元外，被告其餘已還
款清償之抗辯，均不足採。另被告既認兩造共同經營公益彩券事業，惟對於公益彩券事業之支出，舉凡購買彩券之資金、店租、租借牌照之權利金及介紹費等事業支出之風險，均認應由原告單獨負擔，若被告前揭清償抗辯均為真，無異認被告無庸承擔任何投資經營風險，即可賺取經營收益，顯與共同經營事業應同負盈虧之社會常情不符，據此亦可推知，被告前揭抗辯，多為臨訟推諉之詞，不足採信。
⒌從而，兩造間確有於102 年11月15日成立250 萬元之消費
借貸契約，且此筆250 萬元之借款與系爭抵押權所擔保之債權，分屬二事，亦不包含被告抗辯之82萬元公益彩券款預付款；又兩造雖於104 年5 月1 日簽立200 萬元之借據，然原告未能舉證已交付200 萬元之借款予被告，且對於
104 年5 月1 日簽立借據之原因事實，陳述多有反覆，要難認兩造確有成立200 萬元之消費借貸關係。而被告抗辯已清償部分，除已匯入原告帳戶內之60萬200 元外，其餘之清償抗辯均非可採。是兩造間之消費借貸餘額應為189萬9800元（0000000-000000=0000000）。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查兩造於10
2 年11月15日成立消費借貸契約，已約定借款期限至105 年11月15日（詳司促卷第11頁），是原告依上開規定請求自10
5 年11月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付189萬9800元，及自105 年11月16日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。兩造均已陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴之部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第三庭 法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 劉育秀