臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第835號原 告 彭建森被 告 陳采柔上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國109 年8月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就原告所有之坐落桃園市○鎮區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部）及坐落其上同地段一一一六建號建物（權利範圍全部，門牌：桃園市○鎮區○○路○○巷○○號）於民國一○○年九月三十日所設定、擔保金額新臺幣參佰萬元之抵押權（收件字號：平資字第156630號）所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。查原告起訴訴之聲明第1 至3 項原為：「（一）確認被告就原告與被告間新臺幣（下同）30
0 萬元之債權不存在。（二）被告應將原告所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○○ ○○○○ ○號土地，以被告為抵押權利人，收件文號為民國100 年平資字第156630號同設定之擔保債權總金額300 萬元之第2 順位普通抵押權所擔保之債權不存在。登記日期為民國100 年9 月29日，債權額比例為全部，擔保債權總金額為300 萬元，債務人及設定義務人為彭建森，設定權利範圍為全部之抵押權設定登記予以塗銷。（三）被告應將原告所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號建物，以被告為抵押權利人，收件文號為100 年平資字第156630號被告為抵押權利人，比例為全部，擔保債權為新臺幣300 萬元，存續期間無，債務人及設定義務人為彭建森，設定權利範圍為全部之抵押權設定登記予以塗銷。」，有民事起訴狀在卷可稽（見本院卷第3 至4 頁）。復於109 年8 月27日當庭變更聲明為：「（一）確認被告就原告所有之坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均為全部）及坐落其上同地段1116建號建物（權利範圍全部，門牌：桃園市○鎮區○○路○○巷○○號，以下合稱系爭房地）於100年9 月30日所設定、擔保金額為300 萬元之抵押權（收件字號：平資字第156630號，下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。（二）被告應將系爭抵押權予以塗銷。」（見本院卷第123 頁），核屬更正或補充法律或事實上之陳述，揆諸前開規定，均應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權是否存在，因原告恐因此負有高額債務故有影響原告財產權之虞，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
貳、實體部分
一、原告主張：伊於100 年因無能力償還銀行貸款始向被告借款
300 萬元，並於100 年9 月29日同至平鎮地政事務所簽訂契約及將系爭房地設定系爭抵押權，未料其後被告遲未將300萬元匯入原告帳戶，致伊另行設定抵押予銀行之桃園市○鎮區○○路○○巷○○號房屋於100 年10月31日遭拍賣償還台灣中小企業銀行貸款。後被告於108 年11月20日拍賣系爭房地，惟因被告無法證明資金流向，故被告自行撤回拍賣抵押物，足證被告並未給付300 萬元予原告，系爭抵押權並無擔保債權存在。爰提起本件訴訟，並聲明：（一）確認被告就原告所有之系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：伊與原告原係男女朋友關係，伊借錢予原告時沒有寫收據但有開支票，惟因時間久遠支票已遺失，也沒有交付借款之證明。原告係從100 年1 月開始至9 月30日陸陸續續向伊借錢，用途是公司員工要發薪水、買縫紉機、家用，金額約有2 、300 萬元，1 個月平均有15萬、20萬元左右，原告也因此才設定系爭抵押權給伊，原告還有開設公司，怎麼可能沒有拿到錢就設定系爭抵押權予伊：且100 年9 月29日原告要繳臺灣中小企銀的貸款，伊也有直接拿現金給原告，但忘記金額等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭房地為原告所有，前經原告於100 年9 月30日設定系爭抵押權予被告，此有系爭房地謄本、系爭抵押權設定登記資料等件附卷為證（見本院卷第51至56、97至109 頁），且為兩造所不爭執，是上情應堪認定。
四、原告主張被告未給付借款，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本見應審究者為：（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？經查：
㈠本件無從證明系爭抵押權有擔保之債權存在。
⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失其依附，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。是被告主張系爭抵押權確有擔保債權存在，即應由被告負舉證之責。
⒉按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。經查，依系爭房地謄本及系爭抵押權設定登記資料所示（見本院卷第51至56、97至109 頁），系爭抵押權所擔保之債權為「擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）於100 年9月29日所立借貸契約發生之債務」，是被告應證明兩造間確有100 年9 月29日簽立借貸契約之債務存在。而被告表示原告係於100 年1 月至9 月陸續向其借款，金額每月15萬、20萬元不等，但不能提出相關交付借款之證明，亦表明只有系爭抵押權之設定，沒有其他證明等語（見本院卷第124 頁），是被告未能提出相關證據以證明其上開所述屬實，且被告上開所述縱然屬實，亦與系爭抵押權登記所擔保之債權內容不符；另被告又表示原告於100 年9 月29日要繳納臺灣中小企銀之貸款，所以有交付現金給原告等語，但原告否認上情並表示可以查詢其臺灣中小企銀帳戶當日有無入款，被告對此表示並無必要，因係交付現金給原告等情（見本院卷第
125 頁），堪認被告對於100 年9 月29日有交付現金乙節並無法提出證明，也無法說明交付之款項金額為何，則被告對於其有於100 年9 月29日交付現金借款予原告乙節，亦無法舉證以實其說。
⒊從而，被告未能證明其與原告之間於100 年9 月29日確實有
借貸契約所發生之債務存在，自無從認定系爭抵押權擔保之債權存在。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記為有理由。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第
167 號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權並無從證明確屬存在，已如所述，而系爭抵押權之存在顯會影響系爭房地所有權之完整性，又原告於起訴時為系爭房地之所有權人，即得依法行使其所有權，則原告依民法第767 條第1 項中段規定主張系爭抵押權應予以塗銷應屬有據。
五、綜上所述，被告與原告之間並無系爭抵押權所擔保之100 年
9 月29日所立借貸契約發生之債務存在，從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，求為判決如主文為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 劉寶霞