臺灣桃園地方法院民事判決 109年度醫簡上字第2號上 訴 人 羅玉枝訴訟代理人 李泰龍被 上訴 人 蕭輝哲
敏盛綜合醫院上 一 人法定代理人 楊弘仁共 同訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年9 月11日本院桃園簡易庭109 年度桃醫簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於110 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國107 年1 月22日前往被上訴人敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）進行例行性健康檢查，經敏盛醫院安排其受僱人即被上訴人蕭輝哲醫師於同日為伊進行無痛腸胃鏡檢查（下稱系爭檢查），詎伊於檢查後旋即出現喉嚨痛及黏膜損傷等狀況，經敏盛醫院以鼻咽內視鏡檢查，確認伊之喉部黏膜損傷，顯係因蕭輝哲為伊實施檢查時，不慎以器械刮擦伊之喉部所致。而蕭輝哲於實施系爭檢查前既未親自向伊告知檢查風險，伊於術前所出具之上、下消化道內視鏡診治說明暨同意書（下稱系爭同意書）自屬無效，蕭輝哲應負損害賠償責任，敏盛醫院亦應負連帶賠償之責。伊因系爭檢查受傷，以致受有支出醫療費用新臺幣（下同）1,480 元、交通費165 元、健康檢查費用2 萬元之損害，且伊因本次受有身體傷害，心理痛苦不堪，應得賠償精神慰撫金10萬元（以上共計12萬1,645 元）。為此爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償，並加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，故已告確定而非本案之審理範圍，合先敘明）。
二、被上訴人則以：被上訴人蕭輝哲已善盡告知說明義務，就系爭檢查亦無過失可言。上訴人既未指明蕭輝哲究對其有何侵權行為，亦未舉證以實其說，其片面推測蕭輝哲於檢查時有執行器械不當之過失，自無理由。上訴人事前既已知悉、理解且同意接受系爭檢查，不得於事後因檢查風險或併發症發生而反認蕭輝哲有何醫療疏失，上訴人請求伊等連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應連帶給付上訴人12萬1,645 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人於107 年1 月22日前往被上訴人敏盛醫院進行例行性健康檢查，經敏盛醫院安排其受僱人即被上訴人蕭輝哲醫師於同日為上訴人進行系爭檢查。
㈡、上訴人於107 年1 月25日經敏盛醫院鼻咽內視鏡檢查發現喉部黏膜損傷。
㈢、上訴人確有簽立系爭同意書。
㈣、上訴人前以蕭輝哲涉嫌業務過失傷害為由，向蕭輝哲提起告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，認蕭輝哲之犯罪嫌疑不足，以107 年度醫偵字第20號為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，仍經臺灣高等檢察署以107 年度上聲議字第5955號處分書駁回再議確定。
五、本件爭點：
㈠、上訴人主張被上訴人蕭輝哲在實施系爭檢查時，過失以器械刮傷其喉部，是否可採？
㈡、上訴人主張因蕭輝哲未盡說明義務即令其在印有說明事項之系爭同意書上貿然簽名，以致悖於告知後同意原則，而違反風險告知義務，是否可採？
㈢、上訴人主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠、上訴人主張被上訴人蕭輝哲在實施系爭檢查時，過失以器械刮傷其喉部，是否可採？⒈按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又證明應證事實之證據資料，雖不以直接證明為必要，即茍能證明間接事實，由此間接事實足以推認待證事實者，亦無不可，惟仍須符合論理法則（最高法院10
7 年度台上字第1958號判決意旨參照）。⒉上訴人主張蕭輝哲於實施系爭檢查時，不慎以器械刮傷其喉
部，致其因此受有喉部黏膜損傷之傷勢云云，無非係以敏盛醫院所出具之診斷證明書、健康檢查報告影本為證。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴觀諸敏盛醫院於107 年2 月23日所開立予上訴人之診斷證明
書，其中醫師囑言欄已載：「病患於107 年1 月25日經由鼻咽內視鏡檢查喉部黏膜損傷」等語（見原審卷第9 頁）。而依敏盛醫院所製作上訴人於107 年1 月22日接受體檢之健康檢查報告，其中總評與建議欄、項次⒓，亦同樣記載：「鼻咽內視鏡檢查--喉部黏膜損傷……」等語（見原審卷第23頁），參以上訴人於本院準備程序時，陳稱：「107 年1 月22日健檢完耳鼻喉科的醫生有會診，他只是看一看要我們自行去買藥處理，沒有為任何治療。我們是一直到107 年1 月25日才掛耳鼻喉科晚上被告醫院的門診，給原來的健檢的耳鼻喉科看傷口情形，所以才會記載107 年1 月25日」等語（見本院卷第119 頁），又為被上訴人所不爭執，循此自堪認上訴人確係於107 年1 月22日接受系爭檢查後，隨即發生喉部黏膜損傷之症狀無誤。此部分事實明確，堪以認定。
⑵惟一般臨床上所謂「腸胃鏡檢查」，乃係由醫師於檢查時，
利用細長之管狀鏡頭，直接將俗稱之「胃鏡」或「大腸鏡」等鏡頭伸進受檢查者之消化道內，再將各該鏡頭所拍攝影像傳遞至電腦螢幕，以利醫師判讀消化道內之病變情況。因消化道乃係指連接口腔至肛門之管道，則於採用電子影像拍攝儀器進行腸胃鏡檢查時，「胃鏡」或「大腸鏡」既不可避免會伸進人體口腔至肛門之管道，勢必會通過人體喉嚨部位，依一般經驗法則，自有使喉部位置因而損傷之可能性。此由觀諸敏盛醫院之上消化道內視鏡診治說明暨同意書，其中手術風險部分，記載：「……。⑴檢查過程中：少數病患會引起喉嚨損傷，嗆到或吸入性肺炎、呼吸困難、心律不整、穿孔，但其機率均少於0.5 ﹪……」等語（見本院卷第126 頁），即可明瞭。依是以言，上訴人於接受系爭檢查後經發見喉部黏膜損傷之症狀，自無從排除係因系爭檢查本身之手術風險發生所致之可能性，本院不能單單僅因上訴人之喉部黏膜損傷症狀，即當然推論蕭輝哲於執行系爭檢查過程中，必有不慎使用器械之情事存在。
⑶此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人蕭輝哲究係於實施系
爭檢查過程中，如何不慎操作相關器械以致上訴人因此受有喉部黏膜損傷之傷勢，則其空言主張蕭輝哲於系爭檢查過程中，曾不慎以器械刮傷其喉部云云，即屬無證據可以證明，本院無由憑空採信。上訴人就此所為主張，自無可採。
㈡、上訴人主張因蕭輝哲未盡說明義務即令其在印有說明事項之系爭同意書上貿然簽名，以致悖於告知後同意原則，而違反風險告知義務，是否可採？⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1，醫療法第63條第1 項、第81條分別定有明文。上開規定立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度臺上字第999 號裁判意旨參照）。揆諸「告知後同意法則」意旨，乃係在透過醫療危險之說明，使病人得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權，故所謂告知說明義務，當以實質說明為必要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務。是以，因說明義務乃為醫院及醫師所應履行之義務，本應先由負有說明義務之醫院及醫師舉證，然若醫院及醫師之主觀舉證責任已盡，病患或家屬猶主張醫院及醫師未履行說明義務者，即應轉由病患或家屬就醫院及醫師確未履行之情事，負主觀舉證責任，始能與舉證法則無違。
⒉查，被上訴人敏盛醫院辯稱其所屬醫師蕭輝哲於107 年1 月
22日為上訴人實施系爭檢查時，業已事前告知說明系爭檢查可能發生喉嚨損傷之風險，並交付系爭同意書交予上訴人審閱，上訴人經蕭輝哲醫師說明並審閱上開同意書後，決定施行系爭檢查，並簽署系爭同意書等情，業據其提出系爭同意書為證（見本院卷第123 至126 頁）。依是項同意書所載，已可見蕭輝哲醫師確已告知上訴人手術（或醫療處置）、檢查前準備、手術效益、手術風險、替代方案等事項，且經上訴人以系爭同意書聲明：「本人羅玉枝已經與醫師討論過接受這個手術（或醫療處置）的效益、風險及替代方案，本人對醫師的說明都已經充分了解，同意接受手術（或醫療處置），並保有此相同資料一份」等語，並於「病患（或家屬）」欄旁親自簽名（見本院卷第126 頁）甚明。
⒊經本院審酌上訴人於原審審理時，業已自承於進行系爭檢查
前兩週即收到健檢資料，並坦言：「（原告於進行檢查前，有無簽立同意書？）有，了解做腸胃鏡檢查有刮傷之風險存在」等語（見原審卷第87頁反面、第113 頁反面），可見上訴人確係在知悉、了解系爭檢查潛藏使喉嚨損傷之風險前提下，親自簽署系爭同意書無誤。上訴人嗣後翻異，改稱被上訴人敏盛醫院及蕭輝哲僅有以書面文件告知云云，惟其就所為陳述，明顯核與上訴人自身於刑案偵查中陳稱：「（告訴意旨為何? ）因為敏盛醫院的態度不好，一開始雖有告知我內視鏡會有擦傷……。我認為我們可以受傷，但重點在他們的態度」、「我們知道有這個風險，但風險發生時，應該有所作為，不是像醫院這樣的處理方式，所以我們才會提告」等語不符（見偵卷第74至75頁），益徵上訴人當初確曾因受被上訴人敏盛醫院之告知說明而已得悉系爭檢查之風險無誤。上訴人事後改稱未曾受告知系爭檢查之風險云云，核屬臨訟杜撰之詞，委無可採。準此，本件被上訴人敏盛醫院抗辯蕭輝哲對上訴人為系爭檢查前，確已履行系爭同意書所載告知說明義務，且為上訴人所確認、了解系爭檢查風險後，始同意進行系爭檢查，並且親自簽署係同意書等情，應屬真正，可以採信。
⒋至上訴人固指摘系爭同意書上僅有其本人及醫師之簽名，卻
無見證人之簽章，可見系爭同意書之要式不符，自屬無效云云。惟查：
⑴按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應
向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之，醫療法第64條第1 項本文已有明定。依是以言，醫療機構於實施侵入性檢查時，自僅需向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經具上開身分之人以簽具同意書之方式為同意後，即可為之，尚不以見證人應一併簽章為其必要之法律生效要件。上訴人以此主張系爭同意書因要式不具備以致無效云云，自無可取。
⑵實則系爭同意書之出立，既係上訴人為表明自身業已了解系
爭檢查之風險並同意接受系爭檢查，而以此向被上訴人敏盛醫院及蕭輝哲所為之事實觀念通知，則不論系爭同意書上究有無見證人之簽章，均無礙於上訴人確已以系爭同意書之出具而對外發出：①上訴人確已受醫院告知而知悉系爭檢查之風險，以及②上訴人自身確係知悉了解系爭檢查風險後仍同意接受系爭檢查等事項所為之觀念或認識存在之認定。上訴人以此主張系爭同意書無效，並進而指摘被上訴人違反「告知後同意法則」，尚屬無據，不足為取。
⒌此外，迄至本院言詞辯論終結時為止，上訴人始終未能舉出
其他反證證明被上訴人蕭輝哲或敏盛醫院究係如何於進行系爭檢查前，疏未告知系爭檢查風險而貿然令其在系爭同意書上簽名之事實存在，則其空言主張被上訴人違反醫療法第64條第1 項所規定「告知後同意法則」之規定，且其所簽立之系爭同意書因欠缺見證人簽章以致欠缺要式而無效云云，均非有據，本院不能採憑。
㈢、上訴人主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，有無理由？查，上訴人既無法舉證證明被上訴人蕭輝哲於施行系爭檢查時，究係如何過失以器械刮傷其喉部，又未能舉證證明蕭輝哲究係如何違反醫療法第64條第1 項之規定，以致違反告知後同意原則而侵害上訴人之病人自主權，有如上述，則其主張依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人應負連帶賠償責任云云，即乏所據，並非正當，本院不能准許。
七、綜上所述，上訴人既無法舉證證明蕭輝哲如何在系爭檢查過程中過失以器械刮傷其喉部，又未能舉證證明本件被上訴人敏盛醫院或蕭輝哲究有何違反告知後同意原則之情事存在，本院實難在毫無證據之情況下，逕認被上訴人對其究有何不法侵權行為存在。從而，上訴人主張依侵權行為關係，訴請被上訴人應連帶賠償所受損害，自無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張世聰法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 謝菁菁