臺灣桃園地方法院民事判決 109年度重訴字第156號原 告 楊金順訴訟代理人 陳萬發律師被 告 楊金木訴訟代理人 江宜蔚律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國110 年9 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就本院一○六年度重訴字第一五一號拆屋還地等事件和解筆錄第一項及第二項相當於租金之不當得利債權合計超過新臺幣壹佰參拾壹萬柒仟元部分不存在。
其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為原告之弟，於民國109 年2 月27日檢附兩造於107 年10月31日在本院以106 年度重訴字第151 號拆屋還地等事件和解成立（下稱系爭訴訟上和解）之和解筆錄為執行名義，向本院聲請對原告強制執行命給付被告新臺幣（下同）13,200,000元，將原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（面積1790.73 平方公尺，權利範圍400000分之55000 ）土地（下稱系爭土地）選為其聲請執行查封之標的，本院民事執行處以109 年度司執字第16678 號所有權移轉登記強制執行事件受理在案，於109 年3 月11日發函為查封登記，原告於109 年1 月間出售系爭土地因遭查封無法履約移轉而面臨重大違約之賠償損害。系爭訴訟上和解係就被告請求原告返還無權占有門牌桃園市○○區○○路○○○○○○號、1675巷22弄2 號、1675巷22弄4 號三間房屋（以下分稱
5 號房屋、2 號房屋、4 號房屋，合稱系爭房屋），並就系爭房屋各按每月給付相當於租金之不當得利10,000元予被告之本院106 年度重訴字第151 號拆屋還地等事件成立和解，其內容與系爭房屋有關部分為原告應於107 年11月1 日將被告所有5 號房屋、2 號房屋二建物騰空返還被告，如各建物有給付遲延之情事，原告自107 年11月2 日起應按日給付相當於租金之不當得利10,000元予被告（各建物按日分別計算），兩造願於107 年11月1 日將被告所有4 號房屋，與原告所有門牌桃園市○○區○○路○○○○巷○○號建物（下稱26號房屋）互易。如原告就26號房屋之點交遲延時，原告自107 年11月2 日起應按日給付相當於租金之不當得利10,000元予被告。原告於107 年11月1 日將系爭2 號房屋、5 號房屋、26號房屋騰空返還被告，皆按系爭訴訟上和解履行完成，並無遲延交付房屋之情，被告根本無從主張逾期給付之違約金賠償，卻於系爭訴訟上和解成立後約1 年3 個月後向本院民事執行處不實主張原告未按系爭訴訟上和解交付房屋，請求強制執行合計13,200,000元，爰依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴。又系爭訴訟上和解關於房屋如逾期騰空返還之違約賠償約定，雖依民事訴訟法第380 條之1 賦予其執行力得為執行名義，但不具有與確定判決同一之效力，無既判力，如認原告未履行系爭訴訟上和解，其逾期違約賠償按每日10,000元計算相當於租金之不當得利，與被告原起訴按每月10,000元計算相當於租金之不當得利10,000元，相差達30倍，請依民法第252 條規定酌減違約金，酌減後被告就超出部分之債權不存在。並聲明：（一）確認被告對原告就本院109 年度司執字第16678 號強制執行事件之執行名義即本院106 年度重訴字第151 號案於107 年11月1 日所為之和解筆錄內容第一項「被告自107 年11月2 日起應按每日給付相當於租金之不當得利新臺幣壹萬元予原告（各建物按日分別計算）」、及第二項「被告自107 年11月2 日起按每日給付相當於租金之不當得利新臺幣壹萬元予原告」之債權均不存在。（二）本院109 年度司執字第16678 號強制執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷等語。
二、被告則以：原告經本院108 年度司執字第56961 號強制執行，於108 年12月26日將2 號房屋、26號房屋點交予被告，被告就26號房屋還另外給與原告1 週時間取回冷氣、水塔及裝潢等；5 號房屋於109 年2 月24日始點交，現場堆置雜物未清，被告迫於無奈同意點交，原告確實遲延點交。稅籍登記文件之交付及兩造互易之點交並無互相牽制，無法證明原告於107 年11月1 日已按照系爭訴訟上和解點交房屋，原告主張互易之稅籍完成表示兩造於於107 年11月1 日完成點交顯係誤解。又系爭訴訟上和解，與確定判決有同一之效力，並無違約金酌減之問題等詞，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）兩造為兄弟，原告為被告之兄。被告於106 年6 月20日對原告提起訴訟，請求原告返還無權占有系爭房屋，並就系爭房屋各按每月給付相當於租金之不當得利10,000元予被告。本院以106 年度重訴字第151 號拆屋還地等事件受理，兩造於107 年10月31日經本院和解成立（即系爭訴訟上和解），和解內容與系爭房屋有關部分如下：
1.原告願於107 年11月1 日將被告所有2 號房屋、5 號房屋騰空返還被告，如各房屋有給付遲延之情事，原告自
107 年11月2 日起，應按日給付相當於租金之不當得利10,000元予被告（各房屋按日分別計算），返還方式約定如下：（一）時間：107 年11月1 日下午1 時。（二）地點：2 號房屋大門口。（三）方式：原告於交付前應將上開二房屋騰空，經被告確認無訛後，原告應以上開二房屋大門鑰匙返還之方式為房屋之交付（見和解筆錄第一項）。
2.兩造願於107 年11月1 日將被告所有4 號房屋，與原告所有26號房屋互易。如原告就26號房屋之點交有給付遲延時，原告自107 年11月2 日起應按日給付相當於租金之不當得利10,000元予被告。前開房屋互易之方式如下：（一）時間：107 年11月1 日下午1 時。（二）地點：2 號房屋大門口。（三）點交方式：1.4 號房屋現於原告管理使用支配下，是毋庸再行點交，逕為互易。2.原告於交付26號房屋前應將房屋騰空，經被告確認無訛後，原告應以上開房屋大門鑰匙返還之方式為該房屋互易之交付。（四）稅籍變更登記：就第二項所示二房屋於互易交付後，兩造應於107 年11月10日前將互易所有權所需之稅籍變更登記資料交予被告指定之代書曾明莉，由代書逕行辦理（見和解筆錄第二項）。
（二）前項2.稅籍變更登記，兩造於108 年1 月29日完成房屋所有權交換移轉契約書用印，於108 年2 月14日繳納交換之契稅，並由代書曾明莉辦理完成互易之房屋稅籍變更登記。
（三）被告於108 年7 月12日以系爭訴訟上和解筆錄為執行名義，聲請對原告強制執行之內容為原告應自2 號房屋、5 號房屋、26號房屋遷出將房屋交付被告，本院民事執行處以
108 年度司執字第56961 號強制執行事件受理，於108 年10月1 日發執行命令命原告應於收受該命令後15日內依系爭訴訟上和解筆錄所載將2 號房屋、5 號房屋、26號房屋騰空返還被告，該執行命令於108 年10月4 日送達原告。
被告於108 年10月28日向本院民事執行處陳報原告未依執行命令履行。本院民事執行處於108 年11月1 日通知兩造定於108 年12月26日14時30分履勘2 號房屋、5 號房屋、26號房屋現場，嗣於108 年12月26日履勘時，兩造到場，原告同意將2 號房屋點交被告，兩造確認房屋為空屋後，同意無庸交付鑰匙，被告換鎖（14：48）；原告同意將26號房屋點交給付被告，屋內有一臺冷氣，兩造約定被告週日上午9 時開啟門鎖至下午5 時，原告於期間拆除，若不拆除則請被告造冊遺留物，屋內裝潢、水塔為建物之一部，原告同意點交予被告，被告換鎖（14：59）；兩造確認
5 號房屋門牌有誤掛，應是第二間紅色鐵窗、鐵門的部分，一樓建物沒有門是與隔壁1530之3 號（下稱3 號）共同門，被告同意不換鎖，一樓有堆置雜物，機車是第三人（租客）放置的，原告陳報租約至法院。二樓部分並沒有與一樓互通樓梯，被告請求再次安排履勘及點交。本院民事執行處於108 年12月30日再寄執行命令通知兩造於109 年
2 月24日14時30分執行點交並交還予被告，109 年1 月16日函知原告於5 日內提出5 號房屋一樓部分須由第三人承租住處進出之該第三人租約影本，請第三人於本院排定之
109 年2 月24日配合執行點交或於執行前儘速辦理占用清理事宜，原告於109 年1 月21日收受該函。本院民事執行處於109 年2 月24日點交5 號房屋，請3 號屋主楊順斌協助開門，屋主表示以樑計算3 號、5 號房屋的區分（因3號、5 號房屋無牆區隔），租客蔣忠成，大門進入右側樑柱為本件執行標的，現場仍遺留大量物品，原告表示物品都不是自己的，以前3 號、5 號都是租客在使用，與兩造確認現場物品，與房客蔣電話確認，其表示5 號房間內之物品不是他的，是前房客留下的。前房客是現任屋主的叔叔。當日點交5 號房屋給被告，兩造都同意，3 號屋主表示願意給一個月時間處理，以電話聯繫做3 號、5 號房屋隔牆及門，遺留物部分請被告陳報或自行處理。
（四）被告於109 年2 月27日以系爭訴訟上和解之和解筆錄作為執行名義，聲請對原告強制執行之內容為原告應給付被告13,200,000元、應將桃園市○○區○○段○○○ ○號土地移轉登記與被告。本院民事執行處以109 年度司執字第1667
8 號所有權移轉登記強制執行事件受理並查封原告所有之系爭土地。原告於109 年4 月29日提起本件債務人異議之訴，並聲請停止強制執行。本院於109 年5 月12日以109年度聲字第105 號裁定原告為被告供擔保2,860,000 元後，本院109 年度司執字第16678 號所有權移轉登記強制執行事件關於原告應給付被告13,200,000元之強制執行程序部分，於本件訴訟程序終結確定前應予停止。原告於109年6 月11日依據上開裁定向本院提存所以109 年度存字第
869 號提供擔保，本院109 年度司執字第16678 號強制執行事件程序因此停止。
（五）被告於109 年3 月9 日陳報前項執行債權額為13,200,000元：（一）2 號房屋自107 年11月2 日起算至原告返還之
108 年12月26日總計420 日，應負擔4,200,000 元。（二）26號房屋自107 年11月2 日起算至原告返還之108 年12月26日總計420 日，應負擔4,200,000 元。（三）5 號房屋自107 年11月2 日起算至原告返還之109 年2 月24日總計480 日，應負擔4,800,000 元。
四、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第252 條分別定有明文。又和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380 條定有明文。訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為。
在實體上，債務人就訴訟上和解內容，已為一部債務之履行者，為訴訟上之和解成立後新發生之事實，如合於法定減少違約金事由者，非訴訟上和解之既判力所及，仍得請求減少違約金。
五、經查：
（一）原告前揭主張其於107 年11月1 日已將2 號房屋、5 號房屋、26號房屋騰空返還被告，皆按系爭訴訟上和解履行完成，並無遲延交付房屋等情，惟為被告否認，並以前詞辯稱原告係經本院108 年度司執字第56961 號強制執行而於
108 年12月26日點交2 號房屋、26號房屋、於109 年2 月24日點交5 號房屋等語。原告則謂：原告於107 年11月1日確實有將2 號房屋、5 號房屋騰空並將鑰匙插在門上而拋棄事實上管領力，當時被告及其委任江律師在場均無爭議，原告認兩造係親兄弟，被告不可能會對原告設局玩弄，故未要求簽立書面點交證明，若當日原告未依系爭訴訟上和解履行，依社會常情，被告及其律師理應在107 年11月1 日後不久即聲請強制執行，被告自107 年11月1 日之後未以電話或書面催告原告交付2 號房屋、5 號房屋、26號房屋，甚至命其指定之代書曾明莉辦理系爭訴訟上和解第二項第4 款4 號房屋、26房屋互易交付後之房屋互易稅籍變更登記且已完成，足證原告已如期於107 年11月1 日交付2 號房屋、5 號房屋、26號房屋等語。查原告依系爭訴訟上和解，應於107 年11月1 日將2 號房屋、5 號房屋、26號房屋騰空交付被告，兩造並約定交付方式為107 年11月1 日下午1 時在2 號房屋大門口，經被告確認無訛後，原告以2 號房屋、5 號房屋大門鑰匙返還之方式為房屋之交付、以26號房屋大門鑰匙返還之方式為互易之交付【見前揭兩造不爭執事項（一）】。原告於108 年12月26日本院民事執行處108 年度司執字第56961 號強制執行事件履勘2 號房屋、5 號房屋、26號房屋時，經兩造確認2 號房屋為空屋，原告同意將2 號房屋點交被告，兩造同意無庸交付鑰匙，被告當場換鎖，關於26號房屋，屋內裝潢、水塔為建物之一部，原告同意點交被告，被告當場換鎖，但屋內有一臺冷氣，兩造約定被告於週日上午開啟門鎖至下午5 時，原告於該期間拆除，若不拆除則由被告造冊遺留物，至於5 號房屋，兩造確認門牌誤掛，應是第二間紅色鐵窗、鐵門的部分，一樓建物無門，與隔壁3 號共同門，一樓堆置雜物，二樓部分與一樓無互通之樓梯，原告應陳報租約至法院，被告請求再次安排履勘及點交，本院民事執行處於108 年12月30日通知兩造於109 年2 月24日14時30分執行點交並交還予被告，5 號房屋於109 年2 月24日執行點交當日仍遺留大量物品，原告表示物品都是租客在使用，兩造同意當日點交5 號房屋給被告，遺留物部分請被告陳報或自行處理【見前揭兩造不爭執事項（三）】。綜合上開事證，堪認原告於108 年2 月26日經本院強制執行始將2 號房屋、26號房屋點交被告，由被告當場換鎖而非依系爭訴訟上和解筆錄所約定交付房屋大門鑰匙之方式點交，其中26號房屋內尚有冷氣一臺，並未騰空，至於
5 號房屋則至109 年2 月24日始經本院民事執行處執行點交給被告，亦非依系爭訴訟上和解筆錄所約定交付房屋大門鑰匙之方式點交，且執行點交當時屋內仍遺留物品。原告主張於107 年11月1 日已將2 號房屋、5 號房屋、26號房屋騰空並將鑰匙插在門上而拋棄事實上管領力之點交方式，與系爭訴訟上和解約定以交付房屋大門鑰匙之方式點交不符，且5 號房屋、26號房屋於法院執行時屋內尚有物品，亦與原告主張於107 年11月1 日已將房屋騰空之情形不符，至於互易房屋完成稅籍變更登記，無法證明房屋是否已依系爭訴訟上和解約定方式現實交付，原告復未舉證其主張之房屋交付方式另經兩造約定變更，其主張於107年11月1 日已依系爭訴訟上和解履行交付2 號房屋、5 號房屋、26號房屋云云，不足採信。
（二）原告既未依系爭訴訟上和解於107 年11月1 日履行2 號房屋、5 號房屋、26號房屋之騰空點交，已如前述，被告因原告遲延點交房屋，依系爭訴訟上和解請求被告給付並聲請強制執行，係正當行使權利，尚難認被告主觀上以損害原告為主要目的，原告主張被告未於其遲延點交房屋時即行聲請強制執行，致原告負擔高額違約金，違反誠信原則而屬權利濫用云云，並無理由。
（三）兩造於系爭訴訟上和解約定各建物有給付遲延之情事，原告自107 年11月2 日起應按日給付相當於租金之不當得利10,000元予被告，核其性質應屬違約金之約定。被告因原告遲延交付房屋而依系爭訴訟上和解請求原告按日給付各房屋相當於租金之不當得利10,000元，固屬有據，惟原告於系爭訴訟上和解成立後，經強制執行已將2 號房屋、5號房屋、26號房屋點交被告，依前揭規定及說明，為系爭訴訟上和解成立後新發生之事實，如合於法定減少違約金事由，原告仍得請求減少違約金。本院審酌原告於108 年12月26日將2 號房屋、26號房屋點交被告，遲延419 日，另於109 年2 月24日將5 號房屋點交被告，遲延479 日，被告就系爭訴訟上和解事件於106 年間起訴時主張原告將
2 號房屋、5 號房屋無權出租予他人使用，請求原告依民法第177 條第1 項或民法第179 號規定，各按每月10,000元計算起訴前5 年至返還房屋之日止返還不法管理之所得利益或相當於租金之不當得利給付被告等語，業據原告提出起訴狀影本為證，兩造於系爭訴訟上和解約定之違約金按每間房屋每日10,000元計算，實屬過高，兩造於系爭訴訟上和解約定違約金，已衡量自己履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定而約定以每間房屋每日10,000元計算給付違約金，被告於系爭訴訟上和解成立前已受有起訴主張5 年以上無法使用房屋之損害等各情，不宜逕以被告前揭起訴時主張各房屋每月10,000元按原告逾期日數計算酌減違約金，認應酌減為每間房屋按原告逾期日數以每月30,000元計算違約金為當，據此計算原告應給付之金額為1,317,000 元【計算式：（2 號房屋）30,000×419/30＋（26號房屋）30,000×419/30＋（5 號房屋）30,000×479/30＝1,317,000 】，從而，原告依民法第252 條規定請求酌減違約金，確認系爭訴訟上和解筆錄第一項及第二項被告自107 年11月2 日起按每日給付相當於租金之不當得利債權合計超過1,317,000 元部分不存在之部分為有理由，逾此部分之請求則無理由。被告仍得依系爭訴訟上和解請求原告給付1,317,000 元，原告請求撤銷本院109 年度司執字第16678 號強制執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，為無理由。
（四）綜上所述，原告請求確認系爭訴訟上和解筆錄第一項及第二項被告自107 年11月2 日起按每日給付相當於租金之不當得利債權合計超過1,317,000 元部分不存在之部分為有理由，應予准許，逾此部分及撤銷本院109 年度司執字第16678 號強制執行事件就系爭土地所為強制執行程序之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 謝宜伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 李仲旻