臺灣桃園地方法院民事判決109年度重訴字第333號原 告 廖美蓉訴訟代理人 張志偉律師
唐于智律師被 告 簡秋香訴訟代理人 劉佳龍律師
孫丁君律師謝建弘律師姜衡律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，於民國111年6月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告對原告聲請強制執行之最高限額抵押權擔保債權不存在，及被告就其持以聲請拍賣抵押物裁定之本票對原告之票據債權及利息請求權不存在，為被告所否認，是原告就其對於該最高限額抵押權及該本票是否應負擔保或清償責任，法律上之地位不安定，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告就原告所有如附表一「抵押不動產」欄所示之不動產（
下稱系爭不動產）設定如附表一所示最高限額新臺幣（下同）1,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），且被告亦持有原告於民國105年12月25日所簽發、面額1,500萬元、受款人為被告之本票1張（下稱系爭本票）。於108年間，被告持系爭本票及以其設定有系爭抵押權為由，向本院就系爭不動產聲請拍賣抵押物，經本院以108年度司拍字第381號裁定准予拍賣，嗣經原告依序提起抗告、再抗告後，經本院108年度抗字第197號裁定、臺灣高等法院108年度非抗字第121號裁定駁回抗告、再抗告確定（上開3裁定以下合稱系爭拍賣抵押物裁定），被告遂以系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，經本院以109年度司執字第22045號強制執行案件（下稱系爭執行案件）之強制執行程序（下稱系爭執行程序）受理中，尚未終結。
㈡然原告會設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，係因兩造
為感情極好的閨密，被告自99年起見原告將資金借予地下金融事業之第三人收取較高利息，持續多年且收益穩定，遂陸續將其資金委託原告轉交該第三人，並持續收取週年利率7.2％之利息。詎料105年間因TRF之風波，使被告受有損失，被告因害怕不知該如何向訴外人即被告之配偶李聰承交代，多次向原告詢問若其死亡可領得多少身故保險金，原告基於閨密情誼，為了使被告得以向李聰承交代，遂設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，實際上兩造間並無任何債權債務關係，系爭本票亦無任何原因關係，原告自得主張系爭抵押權所擔保債權及被告所持有系爭本票之原因關係均不存在；又縱認有抵押權擔保債權及本票原因關係存在，該債權債務關係亦為原告贈與1,500萬元予被告之贈與契約關係，惟原告業已對被告為撤銷贈與之意思表示，故該贈與債權亦不存在；從而，系爭抵押權應予塗銷，且被告不得持系爭拍賣抵押物裁定對原告聲請強制執行，系爭強制執行程序應予撤銷。為此，爰依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：1.確認被告就系爭抵押權所擔保之債權及其就系爭本票對原告之本票債權及利息請求權均不存在。2.被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。3.被告不得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行。4.系爭執行案件所為之系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠兩造為東南扶輪社之社友，100年間，原告向被告稱若被告願
意借錢給原告，供原告拿去高橋證券股份有限公司（下稱高橋證券），其願意支付週年利率7.2％之利息，被告因而說服李聰承陸續以匯款方式出借達2,598萬4,000元，原告則以開立支票之方式做擔保及借款憑證。其後，原告藉口其為高橋證券之監察人，為了規避國稅局查帳，希望被告及李聰承以現金交付之方式繼續出借資金，被告及李聰承即陸續提領現金借予被上訴人，直至105年間，原告已積欠原告及李聰承共9,000萬元之借款（下稱系爭借款）。㈡105年間，原告向被告告知其因投資TRF失利，已無法繼續償
還系爭借款及利息，希望被告及李聰承能念及過去已領得高額利息的情分上，減免部分債務。經兩造協商後，兩造及李聰承達成和解，被告及李聰承同意將債權降低至6,000萬元，且同意不再收取利息，並協議就該6,000萬元之債權，由被告取得其中1,500萬元之債權，由李聰承取得其中4,500萬元之債權，原告則同意於5年內清償該1,500萬元、4,500萬元之借款，並簽發系爭本票及設定系爭抵押權予被告（李聰承部分另有設定最高限額抵押權及簽發本票），以作為該1,500萬元債權之擔保，被告並將原告先前因借款所開立之支票返還予原告。是兩造間就系爭抵押權確有擔保債權存在，被告自得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行，原告本件主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第349至350頁、卷四第64至65頁）：
㈠原告曾自被告收受如附表二所示之匯款款項。
㈡原告曾於105年12月28日設定登記系爭抵押權予被告，並於105年12月25日簽發系爭本票予原告。
㈢原告曾於105年12月27日就其所有坐落桃園市○○區○○段00000
地號土地，及其上同段4524建號之建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路00號房屋），設定最高限額4,500萬元之抵押權予李聰承，並於105年12月25日簽發本票予李聰承。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告對原告
之系爭本票之票據債權及利息請求權不存在，有無理由？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。又「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文；主張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致及金錢之交付，應負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權及被告對原告就系爭本票之票據債權及利息請求權不存在，既為被告所否認，並稱系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票簽立之原因關係，為兩造間依借貸關係而來之和解關係，則依前揭說明，自應由被告就其與原告間存有借貸及和解之法律關係負舉證責任。
2.兩造間有借貸關係存在。⑴經查，被告於99年至104年間確有於如附表二所示之日期匯款
如附表二所示之金額予原告等情，為兩造所不爭執。而依證人即被告之媳婦陳玟潔於臺灣高等法院109年度重上字第186號案件（即李聰承與原告間之清償債務二審案件，下稱另案二審案件）中具結證稱：我在101年10月開始與被告同住，我曾與被告一同至中國信託和花旗銀行領錢，有很多次，因為被告不會開車，且說要領的錢很多，所以要我跟她一起去，我問被告為什麼要領這麼多錢，被告說是要給原告的，是原告要借的，原告會自己來我們家拿錢，我有看到過，原告會把我們裝錢的購物袋帶走，裡面的錢是我裝進去購物袋的等語（見本院卷三第254頁）；可知兩造除了上開匯款之金錢流動關係外，被告亦有多次交付現金給原告之情形。
⑵而就兩造間上開匯款及現金之交付，究竟是基於何種法律關
係而為，觀諸兩造於108年1月4日向友人說明兩造間金錢關係之談話（下稱108年1月4日談話）的錄音譯文內容（見本院卷三第82至135頁）：
①原告乃陳稱：「為什麼我們會有金錢往來，因為毛哥在8、9
年前有搞外遇在大陸，我整個人消風，然後Yummy（即被告，下同）人那時候住我們房子的後面，她給我溫暖，我是動之以情，…（略）…，她就說Angel（即原告，下同）我看你也沒什麼做業務也做得那麼囂張，妳看我這樣花費問我，我說我有一直在吃利息，我跟妳講這話題是這樣來的，我很單純的人，就開始問我說穩不穩，我說穩啊，我都吃了1、20年啦，我就回她這樣，所以她就把她錢給我的時候，我說我會負責，這話我有講，所以開我的票，所以這借貸關係就是這樣來的，所以一直拿了很多年，所以Yummy講說什麼103年，因為我們是換票」、「票都是一年換一次，所以會一直換嘛，可能前面5百這次3百，接著又8百這樣一直累加的嘛，所以才會到104年這麼多」（本院卷二第228頁）。
②被告則陳稱：「那時候第一次是500萬還是600萬，利息拿36
萬，應該是500萬，年利率7％，就第一筆5、600萬去慢慢加、慢慢加，大概100年開始，加到102年慢慢加、慢慢加，那時候大概4,000萬，但是104年拿5,000萬去，總共大概4,000多萬，支票開出來，等於105年就倒，倒的內容等一下讓她講，所以尾巴集中在陸陸續續拿，尾巴集中在104年，拿了最多錢，所總total算起來，她開支票給我，每次她都有，我有問過Angel這樣好嗎？倒要怎麼辦？萬一倒要怎麼辦？她說沒關係，這些我還擔的起，她很好心也很好意要讓我賺利息錢，大家肝膽相照嘛，我就憑她那一句話，我也沒有問她什麼，就是她拿錢來扣掉利息拿去，她就開一張支票給我，就在105年9月份倒了，那Angel就來說倒了，全部倒到一毛錢都沒有，我手上握有她9,000萬的支票」等語（見本院卷二第226頁）。
③從兩造上開陳述之內容，可知兩造多年來由被告陸續交付款
項給原告之目的，是為了要讓被告賺取利息，顯見兩造是出於借貸之意思而由被告將款項交付予原告；且從原告向被告表示其「會負責」、「擔的起」等語，並以原告自身之名義開立支票予原告，更可見兩造對於由原告擔任借用人而承擔借款返還及給付利息之義務一事確已達成共識；況原告於108年1月17日向被告及友人說明本件金錢關係（下稱108年1月17日談話）時，亦明白表示：「反正開我的票嘛，就對我」等語，有錄音譯文可憑（見本院卷二第302頁），益徵本件借貸關係是存在於兩造之間無訛。
⑶原告雖主張：其僅係代被告轉交投資款云云。然投資必須計
算盈虧，始得確認投資人有無盈餘或紅利可獲分配，且若是代轉投資，原告顯無必要自行對被告負擔清償責任；惟依兩造於上開錄音譯文中所述，被告於交付款項予原告之後，被告即可固定向原告收取利息，不用計算盈虧，且原告亦表示願意自行負責，甚至開立自己名義之支票予被告，已如前述，顯與原告所稱代轉投資款之情形不符；況原告亦已明白向被告表示「反正開我的票嘛，就對我」，可見原告雖表示會將款項交給第三人投資，但就上開款項之交付，兩造已明確約定由「原告」擔任借用人而對被告負返還借款及支付利息之義務，是認原告所稱代為轉交投資款之抗辯，並不足採。⑷原告雖又主張：其會開支票給被告，是因為其將被告所交付
之款項代轉交給地下金融第三人，該第三人無法開任何的單據，所以由原告開立支票作證明之用云云。然查，若本件原告僅是代轉投資而將款項交付給第三人，則應由該第三人開立支票作為對被告之擔保或憑證，始符合一般投資之常情，是原告上開所稱由其開立支票作為第三人債務憑證之說法，已與常情有違；且縱使如原告所稱，該第三人有無法開立單據之情況，則就證明交付款項金額一事，原告亦得以簽立書面文件等方式作為憑據，顯無以自己名義開立支票而使自己擔負票據責任之必要，故本件從原告向被告表示其會負責並以自己名義開立支票予被告之行為以觀，足認原告有於本件借貸關係中擔任借用人的意思，故原告此部分主張，亦非可採。
⑸至被告雖稱：本件借貸關係是存在原告與被告及李聰承之間云云。然查：
①被告於108年1月4日談話時乃陳稱：「雖然他（指李聰承）知
道，可是我跟Angel兩個人在做的嘛」、「他（指李聰承）一直說我們兩個啦！我們兩個不知道在搞什麼啦！」等語，有錄音譯文可參（見本院卷二第227頁），顯見被告於本件之主張與其先前之陳述並不相符，是被告稱李聰承亦為貸與人之說法，已難逕採。
②且就如附表一編號1之所示之款項，兩造簽立有借據，該借據
上乃記載：「本人廖美蓉于99年8月18日向簡秋香借款新台幣參百萬元」等語，有該借據可參（見本院卷一第60頁），可見該筆借款與李聰承並無關聯，而被告於108年1月17日談話時，就此筆借款亦陳稱：「我借她（指原告）300萬買大觀，我跟她說不用利息啦，反正我在銀行也沒有利息，她拿300，她說不用啦，我給你3％，因為我也要吃利息啦，她給我3％，後來借一年之後，她要我把這個轉過去她的高橋生利息」等語（見本院卷二第285頁），可見該筆款項後來轉成讓被告收取利息的借款一事，亦僅是兩造之間之決定，與李聰承並無相關。
③又依被告於本院108年度重訴字第346號案件（即李聰承與原
告間之清償債務一審事件，下稱另案一審案件）作證時具結證稱：廖美蓉借貸時，會提供支票，我記得所的票抬頭都是寫簡秋香，（改稱）我記得前幾張都是寫簡秋香，好像有些沒寫，支票設定完抵押就還給廖美蓉等語（見另案一審案件卷第137頁），亦可知原告因本件借貸所開立之支票均無以李聰承為受款人之情形，益徵原告本件借款之對象並未包含李聰承在內。
④再參諸李聰承於108年1月4日談話中，曾有以下對話：「李聰
承：當初Yummy跟我講說Angel做了好幾年了，拿了錢我們賺一點利息錢而已」、「李聰承：今天Yummy跟我講一句話就是說壹塊都不剩，…（略）…，她從那邊第一筆錢開始拿的時候，她就跟我講，她是拿去高橋證券，一筆錢她就會開一張票給我，第一次拿100萬，Angel就開一張100萬/原告：高橋證券他是做丙種的/李聰承：那就很放心嘛，再怎麼樣高橋那麼大怎麼會倒，Yummy是這樣跟我講，高橋做了好幾十年怎麼會倒啦」、「原告：我沒從你手上拿到半毛錢，我從Yummy，我從Yummy/李聰承：那是我們共同的錢，什麼我從Yummy/原告：你去找她不要找我/李聰承：喔Yummy跟她說，她說那是我跟聰承的事，沒Yummy妳的事/…（略）…/李聰承：
信任負點責任，當初是妳跟Yummy說/原告：靠腰，現在又說我在跟Yummy了，好，你不要說，我跟Yummy說/李聰承：我們夫妻的財產，我都給她處理」（見本院卷二第242至243頁、第251頁），從李聰承於談話中多次出現「Yummy跟我講」等敘述，可知李聰承就本件借貸有關之資訊多是由被告轉述得知，故可推知就本件借貸關係乃是由被告出面與原告進行交易；又從李聰承於向原告主張權利時一再提及「那是我們共同的錢」、「我們夫妻的財產，我都給她處理」等語，亦可知李聰承之所以會認為其為本件借貸關係之貸與人，係因被告所出借款項之資金來源是被告與李聰承之夫妻財產，然被告出借款項之資金來源縱為其與李聰承共同之財產，此亦僅屬其2人夫妻間之內部權利義務關係，尚難僅以借款金額之來源而逕認原告與李聰承間有達成借款之合意。
⑤而兩造後來有因本件借貸關係達成和解，而和解內容雖有約
定由原告給付4,500萬元給李聰承，並由原告設定抵押權及簽發本票予李聰承之情形（認定和解關係成立之理由詳如後述），然依被告於108年1月4日談話時所陳稱：「因為我那時候9,000萬，雖然他知道（指李聰承），可是我跟Angel兩個人做的嘛，我就說4,500設定給他（指李聰承），我設定1,500，總共6,000嘛，夫妻財產共有嘛」等語（見本院卷二第227頁），以及被告於另案一審中作證時所稱：我們不是一起貸款給第三人，我只針對廖美蓉，是廖美蓉向我貸款，因為財產是共有的，已經賠錢了，所以我一些，李聰承一些等語（見另案一審卷第137至138頁），可證本件借貸關係是存在於兩造之間，僅因被告所提供予原告之款項來源，為其與李聰承之夫妻財產，因而被告於和解時要求原告將其中4,500萬元之款項給付予李聰承；由此可見，原告於和解時會答應給付李聰承4,500萬元之款項，僅係應被告之要求為之，以利兩造紛爭之解決，尚無從因此反推原告與李聰承間有借貸關係存在。
⑥至被告於另案一審案件中作證時雖亦曾證稱：廖美蓉是跟我
與李聰承一起借等語（見另案一審卷第137頁），然從被告此段證述之完整內容為：廖美蓉是跟我與李聰承一起借，每次來借的時候，我跟李聰承二人都在場，或是被告在電話中跟我說要借錢，我就跟在電話旁的李聰承說被告要來借錢，錢有時候從我的戶頭出，有時候從李聰承的戶頭出等語（見另案一審卷第137頁），可見被告之所以稱原告是向其與李聰承一起借款，是因為原告前來借款時李聰承在場或電話旁，且款項有時是從李聰承的戶頭所出；然僅以李聰承於原告借款當時在場或在電話旁之情形，顯難逕認原告與李聰承間有達成借貸合意之情形；又李聰承提供資金給被告出借款項之行為，亦僅屬被告與李聰承間之財物流動關係，尚無從以此認定原告有向李聰承借款之意思；由此可見，被告於作證時證稱廖美蓉是向其與李聰承一起借款，乃是其自身對於契約成立要件之誤解，故尚難以其此部分證述作為認定原告有向李聰承借款之證據。⑦又證人陳玟潔於另案二審案件中雖亦證稱：大概101年10月以
後知道借錢的事情，對我而言，錢是李聰承跟簡秋香一起借的等語（見本院卷第三第359頁），然觀諸證人陳玟潔此段證詞之完整證述內容為：（問：如何知道李聰承與簡秋香借錢給廖美蓉？何時知道？）結婚之後，大概是101年10月以後知道借錢的事情，對我而言，錢是李聰承與簡秋香一起借的，家裡的錢對我來說就是他們兩個人的。（問：有無聽說過李聰承借錢給廖美蓉這件事？）對我來說，錢就是他們兩個人的，我沒有聽過法官所詢問是李聰承借錢給廖美蓉的事，借錢給廖美蓉都是簡秋香跟我說的，簡秋香只有說廖美蓉要來借錢，沒有說是跟李聰承或她借的等語（見本院卷三第359至360頁），可見證人陳玟潔之所以證稱錢是李聰承跟被告一起借的等語，僅係因為其認為家裡的錢都是李聰承跟被告共有的，然出借款項之資金來源與成立借貸關係之當事人為何人，並無必然之關聯，故證人陳玟潔此部分之證述，顯亦屬其自身之推測，其本身既未曾聽聞過李聰承借款給廖美蓉之事情，自難僅以其上開推測之證述而逕認原告與李聰承間有何借貸關係存在。
⑧被告雖又提出李聰承之筆記本，欲證明李聰承有與被告共同
借款予原告之情形，然該筆記本乃是李聰承單方面之記載，故其內容僅是李聰承本身之主觀認知，尚難以此作為原告有與李聰承成立借貸關係之意思的佐證；且被告雖稱有與李聰承有共同出借如附表二、三所示之款項予原告，並以李聰承之筆記本作為證據，然從如附表二、三「李聰承筆記本之記載」欄之記載可見，該筆記本僅是是單純記載「原告哪一天去領款多少錢」、「哪一天交付給被告多少錢」、「被告哪一天開立支票」等事項，而屬單純之金流紀錄，並無其他原告與李聰承如何達成借款合意之記載，是該筆記本至多僅得證明李聰承對於兩造間借款之金錢往來關係知情，惟尚難證明原告有向李聰承借款之意思。
⑨此外，被告並未提出其他事證證明李聰承有與其共同借款予原告之情形，則自應認本件借貸關係僅存在於兩造之間。
3.兩造間就本件借貸關係有和解契約存在，原告亦因此設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告。⑴按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力」，民法第736條、第737條分別定有明文。次按契約，無論其為明示或默示，均須當事人互相表示意思一致始能成立，此觀民法第153條第1項之規定自明。所謂互相表示意思一致，應以一方已有意思表示或行為，而為他方所瞭解時，始足當之（最高法院94年度台上字第1729號民事判決意旨可資參照）。⑵經查，兩造間於99年至105年間存有由被告陸續將款項交付予
原告，並由原告支付利息予被告之借貸關係，已如前述。嗣於105年12間，原告乃於105年12月25日簽發面額1,500萬元之系爭本票給被告，105年12月28日設定系爭抵押權予被告，並另有簽發本票及設定最高限額4,500萬元之抵押權予李聰承等情，為兩造所不爭執。
⑶而就原告為上開簽發本票及設定抵押權行為之緣由，被告於1
08年1月4日談話時，乃陳稱：「她（指原告）來拿錢就是扣掉利息拿去，她就開一張支票，就在105年9月份倒了，那Angel來說倒了，全部倒到一毛錢都沒有，我手上握有她9,000萬元的支票，倒了我不會因為這樣去告她，告她幹嘛對不對，雖然握有支票有票據法，可我不會這樣做，然後她看我，我不敢跟他（指李聰承）說，其實9月份倒了，12月份他都不知道，因為他都知道她拿錢，他每一筆帳他都有記，他有記這些習慣，錢怎麼拿哪個銀行撥的，他都有記，就這9,000萬扣掉，但是因為後來我看104年拿最多，結果105年倒，基於姊妹情誼，她說不然Yummy9,000萬折6,000萬，她把她房子設定給我設定5年，5年後再來還，…（略）…，因為我那時候9千萬，雖然他（指李聰承）知道，可是我跟An--gel兩個人在做的嘛，我就說4,500設定給他，我設定1,500，總共6,000嘛，夫妻財產共有嘛」等語，有錄音譯文可參（見本院卷二第227頁）。
⑷而原告於108年1月4日談話時，就105年間其所投資之第三人
發生財務問題後，就兩造間債權債務關係之處理方式，亦陳稱：「原告：Yummy有一天晚上打電話來，那時候聰承還不知道/被告：我怕得要死，你知道嗎？/原告：然後她打電話來說Angel如果我死了，保險有多少錢可以領，這事情如果給聰承知道，我看我這家完蛋了/被告：他一定會罵我打我/原告：搞不好會把我休了，我剛講的情感，以這情感我聽到這個話，我說有感而發，我說Yummy不要這這樣啦，我Angel一無所有，我跟你講，我不會讓你一無所有」、「我們的情感是這樣子，所以我願意做，…（略）…，我是瞞著老鄧，把房子設定給你」、「我把房子這樣抵押，我怕老鄧知道，我希望這5年，我能夠把錢賺到，然後把這個抵押房子贖回來就沒事了」、「反正押給你1,500，我就1,500，押給你4,500，我就4,500」、「你哪有拿現金9,000萬出來，你一直，這你中間那麼多年的利息呢，不要這樣子講，我給你6,000萬」、「我告訴你啦，拿錢的時候信任就信任到底，你給我5年，本來是要8年的，但Yummy說太久了才變5年的」等語（見本院卷二第229至230頁、第234頁、第241頁、第246頁、第265頁），核與被告前開於錄音譯文中所述之情形相符。
⑸可見兩造於知悉原告就本件借貸關係無法再履行支付利息、
清償本金之義務後，為了解決紛爭，乃達成由原告於5年間給付6,000萬元之和解合意，且兩造因擔心被告之配偶李聰承因此事對被告不滿，故亦依照被告之要求，約定將該6,000萬元分成1,500萬元、4,500萬元兩筆款項，並由原告將1,500萬元給付予被告，將4,500萬元給付予李聰承，且原告應設定抵押權作為上開和解債權之擔保，故兩造間確有以上開條件成立和解契約（下稱系爭和解契約），堪以認定。
⑹而依證人即辦理系爭房地最高抵押權設定登記事宜之地政士
吳建孟於另案一審案件中所證稱：105年12月25日當天廖美蓉及簡秋香共同到事務所，就說要設定6,000萬元抵押權，及開本票6,000萬元，是設定最高限額抵押權，兩人來說中壢的透天的房子設定4,500萬元的抵押權及開一張4,500萬元的本票，桃園公寓部分設定1,500萬元抵押權，開立1,500萬元的商業本票，2人來時已經講好6,000萬元部分要設定抵押，至於拆成4,500萬元及1,500萬元分別設定及開票是在事務所才討論好的，雙方同意如此簽立本票，是要配合抵押權的設定情況等語（見本院卷一第163至164頁），可見原告所設定抵押權及簽發本票之情形，核與兩造上開和解之內容相符，是原告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，是為了擔保被告基於系爭和解契約對原告之債權而為，堪以認定。
⑺又參以證人吳建孟於另案一審案件所證稱：抵押權設定完，
簽完本票後，簡秋香有交一些資料給廖美蓉，我聽他們說是支票，現場看的樣子像是支票等語（見本院卷一第166頁），以及原告於108年1月4日談話時所自陳：「所有都在那邊寫我房子設定給他了，他支票就還我嘛，當時程序就是這樣嘛」、「房子抵押給你，支票還我，有錯嗎？我已經做得很好了啦，我跟你講」（見本院卷二第230頁、第250頁），而於108年1月17日與被告及他人時談話亦陳稱：「被告：ㄟ設定之後支票馬上還給他了，你不是馬上跟我要你的支票嗎？當天你馬上要你的支票。/原告：因為你設定之後，支票當然要還給我，不能有兩種。」等語（見本院卷二第330頁）；亦可見兩造於原告設定抵押權及簽發本票予被告及李聰承後，原告隨即要求被告將其就本件借貸關係所簽發之支票交還，益徵原告上開設定系爭抵押權及簽發系爭本票，確是為了擔保兩造因本件借貸關係而為之系爭和解契約債權無訛。⑻原告雖主張其設定系爭抵押權及簽發系爭本票，僅是出於道
義責任云云，並提出其與被告及李聰承之子李韋鴻、李韋翰間之對話錄音譯文及被告提及原告是負道義上責任之錄音譯文為佐。然查：①兩造間確有借貸關係存在，且原告有簽發支票就該借貸關係
之債權作為擔保等情，業經本院認定如前，而原告基此借貸關係，與被告達成和解，將還款期限延後到五年以後，並因此設定系爭抵押權及簽發系爭本票，最終得以將其所簽發之支票取回；由此可知，原告之所以會與被告成立本件和解契約，並同意設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，乃是在就其當下對被告所負高額之返還借款義務及給付票款義務進行解套，故顯難認原告僅是出於道義上之責任而為。
②且觀諸原告所提出其與李韋鴻、李韋翰及被告間於108年5月4
日及108年5月19日之電話錄音譯文（見本院卷一第12至27頁），原告於對話過程中，雖有多次提及其是因為道義上的原因而願意與被告談條件等語，然上開言論均僅是原告單方面之陳述，自難以此作為原告上開主張之證據。
③又被告於108年1月4日、108年1月17日之談話中，雖曾多次提
及原告是負道義上之責任等語（見本院卷二第277頁、第284頁、第287頁、第292頁），然從被告於108年1月17日談話中所陳稱：我從來不是說她把我借錢去花，但是她替我揹了這個，因為她認為是好的，介紹我賺那個利息，沒有想到事情變成這個樣子等語（見本院卷二第283頁），可見被告之所以提及原告僅是負道義上之責任，乃是因為本件借貸關係發生之背景，是原告當時認為有好的投資管道，出於一片好意，要介紹被告賺取利息，而後來因為其所交付款項之對象發生問題，才導致被告血本無歸，並非是原告將其所交付之款項拿去大肆揮霍，故被告情感上認為原告就整件事件並非罪大惡極，始會為如此之陳述；然兩造就上述所謂「介紹被告賺取利息」之交易模式，既已明確約定由原告負責，由原告開票，由原告擔任借用人，已如前述，則無論被告是否知悉原告會將款項交付給第三人進行投資，均應認本件借貸關係乃係存在於兩造之間；而本件兩造間既有借貸關係存在，則兩造於原告無法履行返還借款及交付利息之義務後，成立系爭和解契約，並由被告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予原告，自難認僅屬道義上之責任。
⑼綜上，兩造間就本件借貸關係所生之紛爭，有成立系爭和解
契約，原告亦因此設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，堪以認定。
4.原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告對原告之系爭本票之票據債權及利息之請求權亦不存在，為無理由。
⑴原告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，既是基於兩造
間之系爭和解契約而來，已如前述；且自被告於105年12月25日簽發系爭本票及前往地政士事務所辦理抵押權登記迄今，已逾兩造所約定之五年清償期限（清償期限最晚乃於110年12月24日即已屆至），則被告依系爭和解契約，自得向原告行使系爭抵押權及請求原告給付系爭本票之票款及利息，從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告對原告之系爭本票之票據債權及利息之請求權不存在，均無理由。⑵原告雖又主張：兩造間就設定系爭抵押權及簽發系爭本票一
事，縱有擔保債權及票據原因關係存在，該債權債務關係亦為原告贈與1,500萬元予被告之贈與關係，惟原告業已對被告為撤銷贈與之意思表示，故該贈與債權亦不存在云云。然查，原告於系爭抵押權設定及簽發系爭本票後，有取回因借貸關係而開立之支票，已如前述，可見該行為顯非無償行為，而難認屬贈與，此外，原告復未能證明兩造間於設定系爭抵押權及簽發系爭本票時，有何贈與之意思表示合致的情形存在，則其主張系爭抵押權及系爭本票是因贈與關係而設定、簽發云云，即難認可採。
㈡系爭抵押權及系爭本票既有擔保之債權（即被告對原告依系
爭和解契約所生之債權）存在，且該債權已屆清償期而得由被告向原告請求，已如前述，則被告因此向本院聲請作成系爭拍賣抵押物裁定，並持系爭拍賣抵押物裁定聲請對原告為強制執行，即均屬有據。從而，原告訴之聲明第2項至第4項主張被告應將系爭抵押權登記予以塗銷、被告不得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行、系爭執行案件所為之系爭執行程序應予撤銷，均難認有據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項之規定，請求㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權及其就系爭本票對原告之本票債權及利息請求權均不存在、㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷、㈢被告不得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行、㈣系爭執行案件所為之系爭執行程序應予撤銷，均無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 18 日
民事第三庭 法 官 許容慈正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 邱佑儒附表一：
編號 抵押不動產 抵押權設定內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地 （所有權人：廖美蓉，權利範圍：100000分之850） 權利種類：最高限額抵押權 收件字號：桃資登字第407360號 登記日期：105年12月28日 權 利 人：簡秋香 擔保債權總金額：1,500萬元 擔保債權總類及範圍：擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務。 擔保債權確定日期：110年12月24日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費。 2 桃園市○○區○○段0000○號建物（所有權人：廖美蓉，權利範圍1分之1）附表二（原告不爭執之金流）：
編號 日期 （民國） 實際交付金額 （新臺幣） 交付之證據 李聰承筆記本之記載 1 99年8月18日 （被告所稱第1筆借款） 300萬元 借據（見本院卷一第60頁） 無。 2 100年1月7日（被告所稱第2筆借款） 464萬元 花旗銀行匯款申請書（見本院卷一第62頁） 秋香花旗匯款464萬到ANGEL（即原告）帳戶（見本院卷三第130頁）。 3 100年4月7日 （被告所稱第3筆借款） 200萬元 花旗銀行匯款申請書（見本院卷一第64頁） 無。 4 101年10月29日 （被告所稱第7筆借款） 278萬4,000元 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷一第68頁） 秋香合庫借款300萬ANGEL借款，利息21600（見本院卷三第150頁）。 5 101年12月17日 （被告所稱第8筆借款） 274萬元、 190萬元 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、中國信託匯款申請書（見本院卷一第66頁、卷三第126頁） 無。 6 102年6月24日 （被告所稱第9筆借款） 464萬元。 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷一第66頁） 秋香合庫轉帳ANGEL借款500萬元。NK0000000 （見本院卷三第162頁）。 7 103年6月23日 （被告所稱第11筆借款） 418萬元 玉山銀行存款憑條（見本院卷一第68頁） ANGEL借款500萬到期，36萬，HN0000000換票換支票/玉山再匯500萬，共1000萬借ANGEL（見本院卷三第189頁）。 8 104年12月4日 （被告所稱第19筆借款） 500萬元 中國信託銀行匯款申請書（見本院卷一第204頁） ANGEL到家晚餐，確定再借款1,000萬/中信領款428萬及轉帳ANGEL500萬，11：00A小姐到家領取票開12/5（見本院卷二第288頁、第291頁）
編號 日期 （民國） 借款金額 （新臺幣） 李聰承筆記本之記載 1 101年7月16日 （被告所稱第4筆借款） 100萬元 ANGEL到家喝咖啡，借款100萬，利息7.2萬，102/7/8到期，支票碼0000000彰銀中壢分行（見本院卷三第140頁）。 2 101年8月13日 （被告所稱第5筆借款） 100萬元 ANGEL到家喝咖啡，借款100萬，利息7.2萬（見本院卷三第142頁）。 3 101年8月31日 （被告所稱第6筆借款） 200萬元 ANGEL借款200萬，利息14.4萬（見本院卷三第142頁） 4 102年7月31日（被告所稱第10筆借款） 500萬元 秋香合庫轉帳464萬元予ANGEL借款500萬（見本院卷三第168頁）。 5 103年7月24日（被告所稱第12筆借款） 600萬元 中信銀領款520萬元/A小姐借款600萬，開票1張（見本院卷三第194至195頁）。 6 103年10月30日 （被告所稱第13筆借款） 600萬元 秋香花旗解800萬定存，借600萬A小姐（見本院卷三第209頁）。 7 104年1月5日（被告所稱第14筆借款） 500萬元 中信領款400萬，付500萬給ANGEL（扣36萬）（見本院卷三第218頁）。 8 104年2月24日 （被告所稱第15筆借款） 500萬元 中信銀領款470→借ANGEL500扣36付464萬（見本院卷三第224頁）。 9 104年5月22日、104年5月28日 （被告所稱第16筆借款） 1000萬元 花旗提款A借支/A到家拿928，開支票乙張（見本院卷三第240、242頁）。 10 104年9月23日、104年9月25日 （被告所稱第17筆借款） 500萬元 玉山領款400萬/ANGEL到家拿464萬，開票乙張/ANGEL借支500萬（9/23）票期至105年9月25日。 11 104年10月28日（被告所稱第18筆借款） 500萬元 A中午到家拿400萬減8000元，開10/31票乙張1400萬＜併900萬＞（見本院卷三第281頁）。