臺灣桃園地方法院民事判決 109年度重訴字第73號原 告 吳正裕訴訟代理人 劉帥雷 律師被 告 桃園市平鎮區公所法定代理人 陳慶仁訴訟代理人 余席文 律師上列當事人間請求返還土地事件，於民國110 年9 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第176 條分別定有明文。查被告之法定代理人原為鄭詩鈿，於訴訟進行中變更為鄭錦文，復變更為陳慶仁，並由其等具狀聲明承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀、桃園市政府令影本在卷可稽（見本院卷一第127 頁至第132 頁、卷二第306 頁至第308頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第256 條分別定有明文。經查，原告起訴時聲明為：「㈠被告應將原告所有坐落桃園市○鎮區○○段000 0000 0000 00 地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一則逕稱地號）上之柏油刨除（如附圖A 紅色斜線部分面積約320 平方公尺，實際面積以實測為準），將土地交還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）13萬9,078 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自起訴日起至返還前開占用土地之日止，按月各給付原告1 萬4,506 元。㈣第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行」，嗣於民國109 年7 月16日依桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政所）109 年6 月4日平地測字第1090006082號函附土地複丈成果圖（見本院卷一第99頁至第101 頁，即本判決附圖）具狀變更聲明如後述訴之聲明所示（見本院卷一第123 頁），經核原告就請求相當於租金之不當得利依實測範圍變更其數額，與原起訴之基礎事實應屬同一，應予准許，至原告依平鎮地政所測量後特定被告應刨除柏油、返還位置及範圍部分，僅屬補充事實上陳述，而非訴之變更或追加，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為原告所有，詎被告未經原告或前任地主即訴外人鍾文浪之同意即擅自於系爭土地上鋪設如附圖所示編號A 、B 、C （占用面積及地號詳如附表所示）之柏油，而無權占用系爭土地，並因此受有相當於租金之不當得利。又桃園市政府養護工程處從未對系爭土地核發既成道路之紀錄，系爭土地亦按期繳納稅捐，且從歷年航照圖亦可看出系爭土地上有為建物使用之情形，被告在不顧原告反對之下，強行鋪設柏油，實非對人民財產保障所應有之作為。為此，爰依民法第767 條及第179 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示之柏油刨除，將土地交還原告。㈡被告應給付原告8 萬4,517 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自起訴日起至返還前開占用土地之日止，按月各給付原告8,834 元。㈣第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地於興建桃園市平鎮區湧光路房屋之建案時，係依據建築法令，由地主提供作為公眾通行之道路，使其他土地得供建築使用或提高利用價值，已屬市區道路，被告自得依市區道路條例規定為改善、養護及重修，原告對此負有容忍之義務。而系爭土地雖曾搭建鐵皮與攤位，但自始均作為公眾使用與通行，為既成道路，且無人管理，亦無人收取租金，即便於鐵皮與攤位遭拆除後，系爭土地亦繼續維持供公眾通行使用，從無地主表示反對與封圍，亦無重新搭建鐵皮或建物，顯見系爭土地自60年左右迄今，已長達40年之久，均作為道路與公眾通行，已對不特定公眾產生通行使用之正當合理信賴，本於誠信原則與權利失效原則，原告不得請求被告刨除系爭巷道之道路。況原告長期居住於系爭土地附近，買受系爭土地時亦明知係作為道路使用，並具有消防、逃生、公眾通行往來之公眾利益，明顯大於原告利用系爭土地之個人利益，原告提起本件訴訟顯為權利濫用。至原告請求相當於租金之不當得利部分，因系爭土地係供公眾通行之道路使用，被告未獲得任何財產上之利益等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張其以買賣為原因，於107 年12月4 日經登記為系爭土地之所有權人，又系爭土地上如附圖及附表編號A 、B 、
C 所示部分，經鋪設柏油路面，現作為道路使用，而由被告平鎮區公所養護等事實，除有系爭土地登記第一類謄本可憑（見本院卷一第17至21頁）並經本院會同兩造及桃園市平鎮地政事務所人員至現場履勘確認無訛，並有勘驗筆錄及桃園市平鎮地政事務所109 年6 月4 日平地測字第1090006082號函所附複丈成果圖表（見本院卷一第93至101 頁）暨原告所提現場照片在卷可稽（見本院卷一第31至33頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張被告於前揭土地鋪設柏油路面係無權占用系爭土地之事實，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：系爭土地鋪設柏油部分是否為既成道路而成立公用地役關係？原告請求被告刨除全部柏油路面並回復原狀，有無理由？原告本件請求是否為權利濫用？原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，以若干為適當？茲分述如下：
㈠、系爭土地鋪設柏油部分已為既成道路而成立公用地役關係：
１、按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號判決意旨參照）。又私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（行政法院46年判字第39號裁判、最高法院99年度台上字第1988號判決意旨可參）。另依大法官會議釋字第400 號解釋理由所載，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，必須符合下列要件：一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
２、本件原告為系爭土地之所有權人，被告既不否認如附表及附圖編號A 、B 、C 所示之柏油路面為其鋪設於系爭土地，且，則其抗辯其非無權占有，依前開說明，自應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任。
３、本件被告辯稱系爭土地於興建桃園市平鎮區湧光路房屋之建案時，係依據建築法令，由地主提供作為公眾通行道路，經查：
⑴、系爭168 地號（重測前地為山子頂段000-000 號）、169 地
號（重測前地為山子頂段000-000 號）、169-1 地號（108年8 月15日分割自168 地號土地）土地原屬訴外人劉清隆所有（80年11月9 日自劉振傳繼承），至102 年7 月26日由訴外人鍾文浪拍賣取得所有權，107 年12月4 日再由原告買賣取得所有權之事實，有卷附系爭土地異動索引及土地登記簿可憑（見本院卷一第143 至179 頁）。而系爭土地作為道路使用之原委，經本院先後傳訊①證人即系爭土地前所有權人鍾文浪（見本院卷二第18頁至第30頁）、②劉清隆（見本院卷二第220 頁至第230 頁）；③證人即湧光路2 巷房屋之編釘門牌申請書所載申請人鍾陳義（見本院卷二第203 頁至第
210 頁）；④證人即湧光里里長詹國興（見本院卷二第31頁至第35頁）；⑤證人即山仔頂段276-799 地號土地（重測後為系爭168 地號土地）之所有權人即原告鄰居鄧美珍（見本院卷二第211 頁至第215 頁）；⑥證人即山仔頂段276-799地號土地之所有權人鄧仁佑（見本院卷二第216 頁至第220頁）；⑦證人即湧豐里鄰長及湧光路2 巷14弄7 衖3 號住戶黃邱菊妹（見本院卷二第230 頁至第238 頁）；⑧證人即湧光路2 巷14弄7 衖13號、15號住戶陳有星（見本院卷二第23
9 頁至第246 頁）；⑨證人即湧光路2 巷14弄7 衖18號住戶范瑞寶（見本院卷二第246 頁至第249 頁）等，證述情節如下：
①、證人鍾文浪證稱系爭土地即為「湧光路2 巷14弄」之道路，
該道路兩側居民是透過系爭土地對外通行，伊於85年間設定為系爭土地之抵押權人，當時曾至現場察看，印象中有菜販的架子，至於現場有無營業伊不清楚，至於102 年以債權人身分承受系爭土地所有權時，伊未再至現場察看狀況。而10
7 年12月11日伊有參加桃園市政府養工處之現場履勘會議，當時感覺就已經有鋪設柏油，之前則不知。且稱：「（何時將系爭土地出售予原告？）107 年。（是否是在履勘現場後？）是，那時候都已經進行了，都已經成交了。（何時過戶，是否在會勘之後？）完成過戶、拿到權狀大概差兩天，大概有幾天的落差」、「（系爭土地出售予原告時，有無對原告告知系爭土地現況已為道路？）我沒有跟原告講，不過那天來量測時買主知道，其實之前我都不曉得。（原告在向證人承買土地之時，是否知悉系爭土地已經為道路？）我知道，那時候他也應該知道這樣的狀況了」、「（當時去現場履勘時，現場狀況為何？是否已經當成道路使用？）是不是道路我不清楚，上面已經有鋪設柏油，碰到買主的第一天現場就是有柏油了，那是很早就鋪了」、「因為像那種地方的狀況，不能和外面很正常蓋房子的建地一樣，因為我們看到也是比較麻煩，因為我們不住在這邊，就覺得當時那塊地很麻煩，想把地賣掉，我們也不想留，因為每年要繳稅。（你稱麻煩的地方是指？）無法管理，我們沒辦法到現場。（是否因為現場已經是道路了，所以你覺得很麻煩？）因為上面有鋪設柏油了，我們算外地人，說要去處理這個也是很麻煩，今天是有機會，我們當然是盡快能脫手就脫手」等語。足見證人鍾文浪至遲於85年間到現場察看，當時系爭土地上設置有菜販架子，至107 年間伊將系爭土地售出予原告之前，應已確知系爭土地為供人車通行之巷道，原告購買系爭土地前，對於該項事實亦已確知。
②、證人劉清隆證稱，伊因繼承取得系爭土地所有權，而系爭土
地之所以登記為其父親劉振傳所有，乃因劉振傳與他人在系爭土地附近合建房屋，剩下的土地沒有人要，就登記到劉振傳名下，伊因此繼承之。且稱：「（鍾文浪取得土地時，鍾文浪是否知悉系爭土地為道路使用？）鍾文浪知道。（鍾文浪如何知道？）鍾文浪有調閱資料，鍾文浪認識銀行的人。（銀行的人會告訴鍾文浪土地的狀況，再問鍾文浪要不要買？）「（證人是否知悉系爭土地上曾有搭建鐵皮頂蓋？）以前有搭建過鐵皮頂蓋。（何人搭建？何時搭建？為何搭建？作何用途？）作市場使用，應該是他們建房子的時候搭建的。（是否為你父親所搭建？）是他們一起蓋的，不是我父親，具體我不清楚，我沒有參與」、「（搭建鐵皮頂蓋之後，頂蓋下方的道路，使用狀況如何？可否供人車通行？）可以讓人、機車通行，汽車應該過不去」、「（證人知悉系爭土地在你產權持有期間內是有作為道路使用的狀況，證人有無去阻止或者將土地封圍不讓民眾通行？）沒有」、「（你既然沒有關心系爭兩筆土地，為何會拿系爭兩筆土地抵押給鍾文浪？）因為鍾文浪有一個代書朋友告訴鍾文浪可以把道路用地拿來賣給別人，所以鍾文浪去辦過戶，結果鍾文浪辦這件事情虧了好多錢。（所以代書有跟鍾文浪說系爭兩筆土地是道路用地？）是（後改稱：本件系爭土地為建地），代書說可以轉賣，結果鍾文浪虧了好多錢」等語。足證系爭土地乃於劉振傳等人興建兩側房屋完成時即刻意留存，並以搭設鐵皮棚架，而棚架下方可以供行人及機車通行之方式存在，該部分土地於房屋興建完成時，並統一登記為股東即原告前手鍾文浪之前手劉清隆之父親劉振傳所有。
③、證人鍾陳義證稱系爭土地兩側之房屋為其與訴外人鍾武勳和
劉振傳、郭海樹等其他股東興建，該64戶房屋均同一批興建，當時是與地主合建，申請門牌編釘之事，均委由鍾武勳及劉振傳以鍾陳義之名義處理。且稱：「（提示本院卷二第10
8 頁所示「湧光路2 巷」、「湧光路2 巷14弄」、「湧光路
2 巷14弄7 衖」、「湧光路2 巷30弄」，這些巷道與房屋在65年開闢興建時，當時巷道土地的地主，是否同意將其土地作為巷道使用？）我們合建如果地主不同意我們就不能蓋房子，公所也發不出建照給我們，地主一定同意」、「（為何上開巷道的地主會同意將其土地作為巷道使用？）不曉得，一般我們合建的時候道路一定是地主提供，沒有提供道路，我們申請建照不會通過，合建就不會成，蓋房子必然要有巷道才能夠蓋房子」等語，足見系爭土地原於兩側房屋興建之時即預作為通行之用。再者就證人所稱：「股東解散的時候，三角地帶那塊地就登記到劉振傳的名義下，三角地帶裡面以前有作攤位，有搭鐵棚架子，很高，給大家一個攤位做市場用」、「（你方稱當時三角地帶上面搭鐵皮還有攤位，鐵皮是誰搭的？）股東搭建的，攤位都有出租。（當時三角地帶上面搭鐵皮有出租攤位，鐵皮下方除了攤位外，是否有鋪設柏油可以供人車通行？）沒有鋪柏油，是水泥，人車可以在攤位上通行。（當時可否當道路使用？）我不曉得，當時可能當道路使用，有些在做生意，因為人要行走，買賣一定要有道路給人家過。（一開始搭建湧光路建案的房子時有預留道路，都是給公眾和住戶通行使用嗎？）是」、「（據你方才所述「湧光路2 巷」64棟的建案，當時是否也有姓鄧的地主參與其中？）是。、「（當時蓋湧光路的房子時，建案所預留的道路是什麼狀態？是鋪碎石，還是鋪水泥，還是鋪柏油瀝青？）道路是鋪柏油，只有三角地帶是水泥。（為何三角地帶只鋪水泥？）因為當攤位在使用，一定鋪水泥」等語，亦可知系爭土地除通行之外，原雖亦規劃部分做為市場使用，然此並無礙於合建雙方當初有將此地提供不特定人、車通行使用之事實。
④、證人詹國興證稱，伊於70年間開始居住於湧光里，系爭土地
現即為「湧光路2 巷14弄」，系爭土地於65年時有搭蓋鐵皮屋頂做市場使用，然未如預期，最後即將鐵皮拆除。且系爭土地供作道路使用應有20年之久，該土地供作道路使用後，有記憶以來，即已鋪設柏油，未有改變，歷任地主未有攔阻，該部分道路均由被告機關養護，故路面有的凹洞、不平、龜裂民眾陳情，伊就申請被告機關進行改善工程。系爭土地兩側房屋之居民，除透過系爭土地對外通行外，亦無其他方式可以對外通行。是以，系爭土地鋪設柏油面供公眾通行，已有20年之久，且為道路兩側居民即與之往來之不特定公眾通行所必要。
⑤、證人鄧美珍證稱伊原因記登記為山仔頂段276-799 地號土地
之所有權人，原告與其為2 、30年鄰居，伊母親將土地售出之後，系爭土地來登記為劉振傳所有，前開土地成為巷道乃因巷道兩側房屋興建時預留土地做為市場，但沒有形成，巷道即自然形成了，行人與機車均可通行等語。足見系爭土地供不特定公眾通行已有相當時間，原告既與證人為鄰居而居住於系爭土地附近，對該情自無不知之理。
⑥、證人鄧仁佑則證稱伊原為山仔頂段276-799 地號土地之所有
權人，伊自幼離家至外地球學、居住，但近二、三十年假日返家探視母親時，系爭土地便為巷道，至於是否為既成巷道伊不知情，且稱：「（搭建鐵皮頂蓋之後，頂蓋下方的道路，使用狀況如何？可否供人車通行？）人可以通行，機車和腳踏車可以通行，汽車好像不行，我有印象經過時有很多的障礙物，但我通常不會彎進去，我會路過「湧光路2 巷14弄
7 衖」之巷道」等語，經核與證人鄧美珍、詹國興所述相符。
⑦、證人黃邱菊妹證稱伊住在湧光路2 巷14弄7 衖3 號，位於系
爭土地旁，伊大約76年購入該房屋，當時房屋臨路，所臨之路已鋪設柏油，是消防通道，湧光路2 巷14弄7 衖兩側房屋，都透過該巷道對外通行，若道路封起來，即無法對外通行，且稱：「如果不留消防通道給我們，我們這14戶的人家，難道要叫我當小鳥飛出去嗎？」、「（原告在買受系爭土地之前，是否就居住在系爭「湧光路2 巷14弄7 衖」附近？）原告以前住在永豐里，沒有住在這裡。（原告買受系爭土地之前，是否就知道系爭「湧光路2 巷14弄7 衖」已經作為道路使用？）是」等語，經核亦與證人鄧美珍、詹國興、鄧仁佑所述相符。
⑧、證人陳有星證稱伊為湧光路2 巷14弄7 衖15號、13號住戶，
大約於70年間購入前開房屋，當時房屋臨路，所臨之路近20年來均鋪設柏油，且稱：「（你買受上開房屋之前，是否知悉房屋已有面臨「湧光路2 巷14弄7 衖」？）當時前面就是道路。（你是否知悉「湧光路2 巷14弄7 衖」開始作為道路之時間點？）當初買系爭房屋時道路就已經形成，道路形成何時開始我不清楚」、「湧光路2 巷14弄7 衖」之道路上方，搭蓋鐵皮頂蓋之後，是否頂蓋的下方仍是柏油瀝青？且可供人車通行使用？）機車及人可以通行，鐵皮頂蓋下方是什麼我記不清楚」「（在原告買系爭土地前你就聽過原告的名字？）是，原告跟我父母很熟。（原告買受系爭土地之前，是否就知道系爭「湧光路2 巷14弄7 衖」已經作為道路使用？）是，原本我們當初買時前面就是一個空地」等語，，經核亦與證人鄧美珍、詹國興、鄧仁佑、黃邱菊妹所述並無不符。
⑨、證人范瑞寶證稱伊為湧光路2 巷14弄7 衖18號住戶，大約於
64年間購入前開房屋，當時房屋臨路，未曾聽聞地主表示湧光路2 巷14弄7 衖不能行走。系爭土地蓋有鐵皮頂蓋時，鐵皮頂蓋下面有賣菜架子，後來鐵架拆除，有鐵皮及下面的架子時，只有人、腳踏車可以通行，鐵皮頂蓋拆除後就變成汽車可以通過等語，核與證人鄧美珍、詹國興、鄧仁佑、黃邱菊妹、所述相符。
⑵、綜上，依據前揭證人證述內容可知，系爭土地至少於兩側房
屋興建完成時即有鋪設柏油供公眾通行之事實，又依據卷附桃園市平鎮地政事務所109 年10月30日桃市平戶字第1090009057號函所附湧光路2 巷、湧光路2 巷14弄、湧光路2 巷14弄7 衖、湧光路2 巷14弄13衖、湧光路2 巷30弄等房屋之門牌編釘申請資料，系爭土地兩側房屋係65年5 月18日編釘（見本院卷二第106 至110 頁），足見系爭土地於65年間即已做公眾通行使用迄今未曾中斷，且為不特定之公眾通行所必要。又該土地既為原地主合建系爭土地兩側房屋所預留，且預計之使用目的除做為市場外，並不排除不定人之通行使用，原告以前之所有權人亦未見有阻止使用之情事，原告居住於附近當亦知之甚詳，系爭土地已為既成道路，具有公用地役關係至明，依前開說明，原告就該部分土地所有權之行使即應受限制，且不得違反供公眾通行使用之目的而予以自由使用收益，並排除他人通行之使用，應堪認定。是原告以其為所有權人，主張被告未經同意即於系爭土地鋪設柏油，而依民法第767 條之規定，請求被告將系爭土地上之柏油刨除，將土地交還原告等節，委無可採。又原告前揭請求既無理由，則被告關於原告本件請求有否權利濫用之抗辯，本院即無庸續予審究，附此敘明。
㈡、原告請求被告給付相當於租金之不當得利，亦無理由：按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。準此，系爭土地既已成立公用地役關係，依前開說明，國家縱應依法律之規定辦理徵收補償，惟此乃公法上之權利義務，並無私法上不當得利之問題，是原告主張依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
五、從而，原告依依民法767 條之規定請求被告將系爭土地上如附表所示之柏油刨除及將土地交還原告，並依不當得利之法律關係，請求被告返還因占用前開土地所得利益，即無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果亦不生影響，自毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
民事第三庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
書記官 謝宛橙┌─────────────────────────┐│附表：桃園市平鎮區湧星段 │├───┬────────┬───────┬────┤│編 號│面積 │地號/ 全部面積│備 註│├───┼────────┼───────┼────┤│ A │48.10㎡ │168/68.94㎡ │柏油路 │├───┼────────┼───────┼────┤│ B │105.93㎡ │169/189.28㎡ │柏油路 │├───┼────────┼───────┼────┤│ C │40.84㎡ │169-1/62.38㎡ │柏油路 │├───┼────────┴───────┴────┤│合 計│194.87㎡ │└───┴─────────────────────┘附圖：桃園市平鎮地政事務所109 年6 月4 日平地測字第109000
6082號函附土地複丈成果圖