臺灣桃園地方法院民事判決110年度簡上字第163號上 訴 人 江陳金蓮訴訟代理人 劉帥雷律師複 代理人 黃俊儒律師
劉子琦律師被 上訴人 桃園市復興區公所法定代理人 游正英訴訟代理人 胡峰賓律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國110年4月15日本院桃園簡易庭109年度桃簡字第756號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落於桃園市○○區○○段0000地號土地上之水泥刨除(如附圖A及A1部分面積計460公尺)，將土地交還予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣1,786元及自民國109年3月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國109年2月25日起至民國110年12月31日止，按月給付上訴人新臺幣30元，及自民國111年1月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付上訴人新臺幣27元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴意旨略以：㈠上訴人於民國86年間取得桃園市○○區○○段0000地號土地(下稱
系爭土地)之地上權，並進行開墾耕作，並於91年1月11日因地上權期間屆滿取得所有權，復於00年0月間取得系爭土地興建農舍之建造執照而興建農舍使用。被上訴人明知系爭土地非其所有，竟未經上訴人同意且無合法使用權源下，占用系爭土地鋪設水泥路面（下稱系爭道路），上訴人自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請被上訴人將無權占用系爭土地之水泥刨除，並將占用之系爭土地返還予上訴人。
㈡又被上訴人係無法律上之原因受有占用系爭土地之利益，上
訴人另得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付起訴日起回溯五年之相當租金不當得利新臺幣（下同）9,016元【計算式：39.2元（107年系爭土地當期申報地價）×460（占用面積）×10%×5＝9,016元】。並自起訴日起，至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人不當得利150元【計算式：39.2元（107年系爭土地當期申報地價）×460平方公尺（占用面積）×10%×5＝9,016元】。並聲明：⒈被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖即桃園市大溪地政事務所複丈成果圖所示編號A及A1所示之水泥（上訴人書狀均誤載為柏油）路面拆除，並將占用之土地返還予上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人9,016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被上訴人應自起訴日起，至返還前開占用土地日止，按月給付上訴人150元。
二、被上訴人則以：㈠上訴人是在92年4月25日登記為系爭土地所有權人，登記前所
有權人是中華民國，上訴人取得系爭土地的所有權原因是地上權期間屆滿，根據83年到91年間的系爭土地附近之航照圖，系爭土地的道路是從83年即已存在。上訴人於97年間申請農舍建造執照，起造之農舍建築地號即為系爭土地，有實施區域計劃地區自用農舍建造執照存根可參，參以農業用地興建農舍辦法規定及系爭函釋意旨可知，上訴人於97年申請興建農舍時，系爭土地上之道路業經被上訴人認定為道路，上訴人自該時，即明知系爭土地有部分經被上訴人鋪設水泥，並供作道路使用，並未加以阻止，則被上訴人占有使用系爭土地顯係上訴人同意。準此，上訴人既已接受並同意，自不得主張被上訴人為無權占有，並請求相當於租金之不當得利。
㈡按桃園市市區道路管理規則第4條第1項第6款雖不能作為本件
舖設道路的法律依據，但是其母法（市區道路條例）是在54年左右立法，該條例第2條第1項第2款有規定都市計劃道路土地以外的土地也是市區道路，系爭土地是農牧用地而非都市土地，所以也會受到市區道路條例的規範。且上訴人申請興建農舍，依據農業用地興建農舍辦法及實施區域計劃地區建築管理辦法等規定暨行政院農業委員會(下稱農委會)函釋說明，農舍必須連接道路方能興建。
㈢另外從102年航照圖可看出，系爭土地的道路目前都還完整存
在，且系爭土地大於2.5米，確實是農路，被上訴人100年就系爭道路有做養護，當時鋪設系爭土地的後段時是上訴人配偶及弟弟攜同工程人員到現場履勘維護，既然上訴人都同意後段之鋪設，系爭土地的部分應該也會同意。
㈣按最高法院17年上字第917判決、最高法院第43年台上字第37
7號判決判決意旨，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地鋪設水泥路面，應負舉證責任。並聲明：請求駁回上訴人之訴。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人聲明不服，提起上訴，除援用於原審之主張外，並於本院補陳如下：
㈠原審所稱被上訴人提出83年、89年、90年、93年、94年、100
年、102 年間系爭土地附近區域之航照圖，其中90年以後可見系爭土地上具有道路，然其所稱之道路係為上訴人因開墾耕作所需而自闢之路徑，非為被上訴人所稱之對外聯絡道路。
㈡依農委會107年7月26日農企字第1070012917號函釋意旨(見本
院卷第37頁，下稱系爭函釋)，農舍用地應有「矩形配置於農地之地界線側」及「鄰接道路」二要件，故農舍之「鄰接道路」中之道路二字再加以解釋，方有「道路並應供公眾通行為原則，兼具農舍出入及避免影響農業生產環境，以政府設施或養護且供公眾通行，並經直轄市、縣(市)政府認定之方式認之」。然原審不察，僅視上開函釋對道路之解釋，卻未見農舍用地應有「矩形配置於農地之地界線側」之要件，上訴人於97年取得農舍建造許可，並建築於系爭土地之邊側，其鄰接地界外之道路，自應供公眾通行，然並不代表上訴人只因農舍之興建，系爭土地之內部供自行使用之路徑，亦需供公眾使用，否則興建農舍即無須有「矩形配置於農地之地界線側」此一要件。被上訴人100年未經上訴人同意，即在系爭土地內部通行之路徑上鋪設水泥，即屬無權占有。且系爭土地上之路徑本為上訴人為開墾耕作所需自行開闢，無須被上訴人是否認定該路徑是否為道路。被上訴人究竟有何權源得以鋪設水泥地於系爭土地上?此外，上訴人之農舍於97年取得建築執照，而系爭函釋解釋104年9月4日修正之農業用地興建農舍辦法，故顯有法規溯及適用上之違誤。被上訴人之行為係屬行政機關恣意侵害民眾財產權。
四、本件爭點：(見本院卷第157至158頁)㈠系爭土地上所鋪設之道路是否為上訴人同意所鋪設？㈡又系爭道路究竟是否為兩造所不爭執之農舍之對外聯絡道路
或是僅為系爭土地之內部農路？㈢又如系爭道路確係為對外聯繫道路，是否符合既成道路之要
件？
五、本院之判斷：㈠按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授
益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號民事判決參照）。
㈡再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。又本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，而被上訴人亦不否認其於系爭土地進行維護、鋪設水泥，惟抗辯其對系爭道路具有正當權源，亦為上訴人所同意後為之，然此已為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈢系爭土地上所鋪設之系爭道路難認經上訴人同意：
⒈被上訴人固主張108年8月22日之義盛段1456地號協調會錄音
檔內容(見原審卷第48至56頁)，指稱訴外人陳清茂(即上訴人之弟弟)於該次會議中提及：「有人鋪免費當然沒問題」等語，而同意被上訴人於系爭土地上鋪設水泥。然查，觀此句話之前後文之語意，陳清茂後續仍繼續與當時在場的承辦人表示「請公所限期3個月刨除路面」等語（見原審卷第49頁），並延續刨除路面之議題為後續之討論，益見陳清茂並無同意被上訴人於系爭土地上進行維護作業。
⒉又本件被上訴人既無上訴人出具之土地使用同意書，陳清茂
亦無明確同意系爭土地提供公用之意思，被上訴人亦無其他可資證明於系爭土地上鋪設水泥正當權源之依據，難認為有權占有。至被上訴人雖以水泥路面於100年間鋪設，上訴人未積極反對，而有默示同意云云；惟查，單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院95年度台上字第689號判決同此見解），則被上訴人於鋪設水泥路面時，上訴人固未積極阻止，然被上訴人亦未提出證據以證明本件存在特別情事，或依社會觀念可認為上訴人願提供公用之意思表示，而有默示同意之事實，是被上訴人此部分所辯，亦非可採。
㈣系爭道路無以認定為對外聯絡道路：
⒈按「基地面臨計畫道路、市區道路○○號道路、廣場、人行步
道或現有巷道，應申請指定（示）建築線。但符合下列情形之一者，不在此限：一、經本府確定道路境界線為建築線，並公告免指定（示）建築線之已完成市地重劃地區或區段徵收地區、都市計畫道路開闢完成地區、依原獎勵投資條例或促進產業升級條例設置之工業區。二、未臨接計畫道路、編號道路之興建農舍或農業設施農地。三、未臨接計畫道路、編號道路且無從依第十四條規定申請指定（示）建築線之偏遠山坡地基地。四、經本府指定（示）建築線並領得使用執照之原有合法建築物申請增建、改建或修建，且未變更、調整基地及其臨接道路範圍。前項第三款所稱偏遠山坡地之適用範圍，由本府公告之」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」桃園市建築管理自治條例第13條、93年1月20日修正前建築法第48條第1項前段分別定有明文。
⒉查，依上訴人97年間申請興建農舍之「實施區域計畫地區自
用農舍建造執照存根」(見原審卷第90頁)所示，本件系爭土地位於桃園市復興區之山坡保育區農牧用地，而未臨接計畫道路、編號道路之興建農舍或農業設施農地，屬無從申請指定建築線之偏遠山坡地基地，復據被上訴人於民事陳報狀中自陳經詢問建管處，已確認系爭土地上，並無建築法第48條之指定建築線等語互參(見本院卷第197頁)。是以上訴人於系爭土地申請興建農舍時並未指定建築線，無以認定系爭土地上連接之公告道路究係為何？亦無以認定系爭土地上所鋪設之水泥路面即為聯外道路，復乏被上訴人就此部分為舉證，無從認定系爭土地上之水泥道路為對外聯絡道路。
⒊次查，系爭函釋於107年7月26日發布，係為因應104年農業用
地興建農舍辦法第2條第2項之修法：「由申請人檢附依中央主管機關訂定之經營計畫書格式，載明該筆農業用地農業經營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請直轄市、縣（市）主管機關審查。」而就申請人提出經營計畫書格式規範中農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接「道路」之定義所為之行政函釋，「道路」以供公共通行為原則，兼具農舍出入及避免影響農業生產環境，政府設施或養護且供公眾通行，並經直轄市、縣（市）政府認定之方式審認之（見原審卷第102至103頁）。惟本件上訴人農舍申請興建之時，尚無檢附經營計畫書格式供主管機關審查之法律規範，是以斯時主管機關是否有依上開函示之旨予以審查，本屬有疑。復經本院向主管機關調閱本件農舍之相關案卷，經回覆：現存資料檔案無旨揭建照及使用執照卷等情，有桃園市政府建築管理處及桃園市復興區公所回函在卷可參（見本院卷第201至202頁），亦查無主管機關有依上開函示之旨審認本件農舍地界線側及臨接之「道路」由政府設施或養護且供公眾通行之情形。
⒋綜上，本件系爭土地上之水泥道路無以認定具有供公眾使用
之性質，被上訴人不得逕依市區道路條例、系爭函釋之內容，遽謂對於系爭土地有占有之正當權源。
㈤系爭道路並無公用地役關係存在，亦不符合既成道路之要件。
⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又土地上雖有道路可供通行，然其通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」者，即不符合「供公眾通行」之定義（最高行政法院106年度判字第408號判決意旨參照），換言之，須其通行係出於日常活動之所需，且接續反覆為之者，始足當於「供公眾通行」之要件。
⒉從本件桃園市大溪地政事務所土地複丈成果圖及83年、89年
、90年、93年、94年、100 年、102 年間航照圖觀之(見原審卷之附圖)，系爭土地歷年來雖確實有一條道路，惟周遭歷年來83年及89年僅有農地開墾之狀，至90年始有一間類似房舍之影像，而至今僅有上訴人所有之農舍、獨門獨戶，並無其他房舍或公共設施，更乏被上訴人舉證系爭土地之水泥道路業供不特定公眾反覆使用之事實。核以上開說明，系爭土地位處山坡地保育區，不具「不特定性」及「反覆進行性」，不符「供公眾通行」之定義，與既成道路要件不符。
㈥綜上，本件被上訴人於系爭土地上所鋪設之水泥路面係屬對
上訴人所有之系爭土地之無權占有，是上訴人得按民法第767條請求被上訴人刨除水泥路面以回復原狀，為有理由。
㈦上訴人主張被上訴人應給付不當得利，有理由：
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。次按城市地方租用基地建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。該條所謂土地申報價額，依土地法施行法第25條、土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法申報之地價。而此項租金數額，應以申報地價為基礎，斟酌基地位置、工商繁榮程度、占用人利用土地經濟價值等因素定之，非必達申報地價年息百分之10之最高額。無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念，最高法院61年度台上字第1695號判決可資參照。
⒉經查，被上訴人無權占有系爭土地上，如桃園市大溪地政事
務所溪測法字第030000號土地複丈成果圖所示編號A及編號A1之面積範圍(見原審卷之附圖)，合計為460平方公尺。依照上開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當得利，並致上訴人受有相同之損害，上訴人請求被上訴人返還所受利益，於法有據。審酌本件系爭土地位於復興區之山坡地保育區，周遭多為山林，並無商業活動，占用型態為鋪設水泥而無其他利用等情，有現場照片及勘驗筆錄在卷可參（見原審卷46至47、61頁），應認按申報地價年息2%計算相當於租金之不當得利為適當。
⒊查系爭土地地價查詢資料及桃園市大溪地政事務所測製土地
複丈成果圖知悉，本件被上訴人占有系爭土地編號A及編號A1之面積範圍(見原審卷之附圖)，合計為460平方公尺。104年度之申報地價為37元、105年度至110年度之申報地價為39.2元、111年年度之申報地價為35.2元，有第一類電子謄本在卷足參(見本院卷第259頁)。準此，上訴人請求:
⑴自起訴日回溯5年期間即自104年2月25日起至109年2月24日止
，被上訴人占有部分土地(460平方公尺)之相當於租金不當得利，【計算式:申報地價總面積申報地價年息天數或月數，詳如附表】，共計1,786元。另自起訴狀繕本送達翌日（即109年3月7日，見原審卷第17頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。
⑵本件自起訴日即109年2月25日起至返還土地止，按月應給付
上訴人之相當於租金不當得利，依申報地價每平方公尺109年至110年為39.2元、111年為35.2元，年息2％分別計算，故自109年2月25日起至110年12月31日止每月應給付上訴人30元【計算式:39.24602％12＝30(元以下四捨五入)】；及自111年1月1日起至返還系爭土地日止每月應給付上訴人27元【計算式:35.24602％12＝27(元以下四捨五入)】，為有理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求如
主文第2至4項所示，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳振嘉
法 官 陳炫谷法 官 劉哲嘉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
書記官 張琬青附表：
系爭土地104年度至109年度之土地申報地價請求期間 當期申報地價(元/平方公尺) 占用面積 年息 占用月數/天數 金額 (元以下四捨五入) 104年2月25日至104年2月28日 37 460 2％ 4/28 4 104年3月至104年12月 37 460 2％ 10 284 105年度至108年度 39.2 460 2％ 48 1,443 109年1月 39.2 460 2％ 1 30 109年2月1日至109年2月24日 39.2 460 2％ 24/29 25 總計 1,786