臺灣桃園地方法院民事判決
110年度簡上字第188號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 余席文 律師被 上 訴人 莊政雄訴訟代理人 邱奕澄 律師
吳庭毅 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國110年4月29日本院中壢簡易庭109 年壢簡字第673號第一審判決提起上訴，本院於111年8月4日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
㈠、坐落於桃園市○鎮區○○段00○00○00○00○00地號土地（以下合稱系爭土地），係被上訴人自其父即訴外人莊阿生繼承而來，為系爭土地之所有權人，上訴人竟於系爭土地上鋪設柏油以供他人通行，並於民國108年1月28日發函通知被上訴人系爭土地如原審判決附圖所示A、B、C、D、E部分（以下稱系爭占用部分土地）為桃園市平鎮區金陵路3段18、30及42巷（以下合稱系爭巷道）住戶通行必要巷道，符合桃園市建築管理自治條例第14條現有巷道之要件，並在未經被上訴人同意，且未辦理徵收程序下，擅自在系爭占用部分土地鋪設柏油。嗣因被上訴人認上開處分違法而提起訴願，上開處分業經行政院內政部撤銷，然上訴人迄今未將系爭土地之柏油刨除，致被上訴人所有權受到侵害，爰依民法第767條第1項前段、中段、民法第184條第1項之法律關係提起本件訴訟。
㈡、系爭土地不存在公用地役關係，案經台内訴字0000000000號訴願決定書認定，上訴人並無輔設柏油或養護道路之正當權源：
１、系爭土地僅有兩側住戶使用對外通行至金陵路3段，尚非為「不特定之公眾通行所必要」，而僅供兩側住戶通行。且系爭占用部分兩侧門牌均在68年間初編門牌（見訴願卷第50頁），衡情系爭占用部分應係由68年起始供住戶通行之用，其時代並非久遠至不能記憶，顯不符合大法官會議釋字第400號解釋理由書之意旨，且系爭土地先前原為池塘，自不可能供公眾通行使用。上訴人又未能證明系爭土地在68年前已有供公眾通行使用，自不能認定系爭土地有公用地役關係存在，台内訴字0000000000號诉願決定書亦係以此為由，認定系爭土地並無公用地役關係存在，並撤銷系爭處分。
２、系爭土地既無公用地役關係，系爭處分又已經訴願決定撤銷，該訴願決定已生形式上之存續力，上訴人自應受訴願決定之拘束。故上訴人並無鋪設柏油或養護道路之正當權源，上訴人無權占有系爭土地，原判決判命刨除柏油返還土地，即無違誤。
㈢、道路之認定應依據建築法規、民法、或公用地役關係，市區道路條例並不得作為上訴人在系爭土地上鋪設柏油或進行養護之占有權源。且依桃園市市區道路管理規則第7條之反面解釋，系爭土地無公用地役關係，上訴人自無權進行養護：
１、上訴人雖又主張其依市區道路條例有權養護系爭土地等語，然查市區道路條例僅就已經存在之道路（道路存在原因可能係政府開關、依建築法規設置、民法地役權、或公用地役關係）加以規定養護之方式以及權責機關，市區道路條例本身並未涉及「土地是否為道路之認定」，亦未對「道路」之定義加以規定。則判定土地是否為道路，以及主管機關是否得依法養護私人土地並主張有正當占有權源時，仍應先個別檢視建築法規、民法、公用地役關係之要件，確認土地是否為道路後，始能依據市區道路條例之規定進行養護。尚不能倒果為因，無視建築法規、民法、或公用地役關係之規定，僅憑市區道路條例即認定土地為既成道路。
２、再者，桃園市市區道路管理規則係依據市區道路條例第32條第2項規定，其自可作為解釋市區道路條例時之依據。觀諸桃園市市區道路管理規則第7條之規定：「具有公用地役關係之道路，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，管理機關並得為必要之改善或養護，依該條規定之反面解釋，倘不具有公用地役關係之道路，管理機關自不得為改善或養護。而系爭土地無公用地役關係，已如前述，上訴人主張其得依市區道路條例養護系爭土地等語，顯然違背桃園市市區道路管理規則第7條之規定，自無理由。
３、上訴人雖援引最高法院106年度台上第116號判決，主張主管機關得依市區道路條例第一條、第二條第一款、第四條等規定改善、養護市區道路，然該案所涉爭議土地在苗栗縣，而本案所涉爭議土地在桃園市，基礎事實與基礎法規已有不同（苗栗縣市區道路管理規則並未特別就養護進行規定）。然而桃園市市區道路管理規則第7條既已特別規定：「具有公用地役關係之道路，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，管理機關並得為必要之改善或養護」，則法院自不能反於桃園市市區道路管理規則之立法意旨，逕認定主管機關得對不具備公用地役關係之道路進行養護。
㈣、系爭土地亦非依建築法規設定供公眾通行之道路：
１、上訴人雖另引用最高法院106年度台上第116號判決意旨，稱系爭土地屬於市區道路，上訴人有權養護云云。然細譯該最高法院判決意旨，需「私有土地所有人為使其他土地得供建築使用或提高利用價值，提供土地開闢為道路，以為公眾通行而已屬市區道路」者，主管機關方得養護之。則自須具傷「依建築法規提供為道路」、「目的為供公眾通行」此二要件，始能比附援引。然系爭土地並未依建築法規提供為道路，莊阿生亦未將系爭土地提供予公眾通行，則最高法院判決所憑基礎事實與本件顯有不同，尚難比附援引。
２、系爭土地周圍房屋興建時，屬未實施都市計畫地區，並不受當時之建築法管制，故應適用臺灣省建築管理規則（現已廢止）規定，以判斷「系爭土地是否為依建築法規提供予公眾使用之道路？」此一問題。而依據62年9月12日施行之臺灣省建築管理規則（現已廢止）第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」。第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」。是以，自須符合臺灣省建築管理規則所稱計畫道路、廣場、市區道路、公路或現有巷道定義者，始能將系爭土地認定為依建築法規提供予公眾使用之道路。
３、然查，系爭土地原本為埤塘，在周圍房屋興建當時，並非計畫道路、廣場、市區道路或公路，而系爭土地不具公用地役關係，已如前述，系爭土地亦未曾經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，更非曾指定建築線之現有巷道，是以系爭土地並非臺灣省建築管理規則所稱之道路或現有巷道，亦非依建築法規提供予公眾使用之道路。故上訴人據此主張其有權養護，顯無理由。
４、且上訴人自始未能證明莊阿生或被上訴人曾提供系爭土地開闢為道路，且系爭土地亦非供公眾通行，至多僅有兩侧住戶用以通行至金陵路3段，是以本件之事實與最高法院106年度台上第116號判決所指之情況不同，尚難比附援引。上訴人自無權依市區道路條例第1條、第2條第1款、第4條等規定對系爭土地進行改善、養護。
５、上訴人就此雖另提出委建合約、切結書、申請證明事項等證物（見原審卷一第122至125頁），主張莊阿生有提供系爭土地供公眾通行，然上開文書係由訴外人張雙安及永誠建設公司簽立，與莊阿生無關。且縱莊阿生有系爭土地旁之不動產所有權，或有出賣不動產予其他住戶，然此亦無法證明莊阿生曾同意提供土地供公眾通行，或同意將系爭土地做為公共通行道路使用。
６、上訴人另主張系爭土地為現有巷道，其有權進行養護，然縱使依據現行桃園市建築管理自治條例第14條第1項第2款對現有巷道之規定：「未計入法定空地之私設通路、基地内通路或其他可供道路使用之土地，且符合下列情形之一：（一）：經土地所有權人捐贈供公眾通行，並依法完成土地移轉登記。（二）土地所有權人出具經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書。」，仍應符合上開規定，始能認定為現有巷道。惟綜觀卷證，系爭土地並未曾經被上訴人或莊阿生捐贈，亦未有經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書，上訴人就此復未能舉證證明莊阿生有同意非系爭巷道外之公眾使用，自不能認定系爭土地為現有巷道或市區道路或依建築法規提供予公眾使用之道路。
７、另依照桃園市建築管理自治條例第14條第1項第4款之規定：「四、巷道内部兩側存在二幢及編釘二戶以上門牌之建築物，其戶籍登記或建築完成已逾二十年。」，上訴人就此雖稱系爭土地旁已有編訂門牌，然就「系爭巷道是否為土地所有權人依當時建築法規或民法等規定供兩側建築物作通行使用?及系爭巷道是否為建築基地範圍内？」此二問題，上訴人108年4月25日府工養行字第1080098421號函略以：「……巷道兩側建物，因建造時該處乃屬都市計畫區域以外未實施建築管理之地區，故彼等建物僅領有前平鎮鄉公所所發接水電證明書，並無其他建築執照或使用執照及圖說資料可供查找，從而，系爭巷道座落位置是否屬於彼等建物建案之私設道路一節，現無資料可供核對…」（見訴願卷第28頁以下），可見並無資料可證明系爭土地曾遭指定建築線，亦無法證明系爭土地為該等建物建案之私設道路或供公眾通行使用之市區道路，系爭巷道是否有作為建築基地使用亦屬不明。上訴人就此復未舉出周邊建物之建造執照、使用執照、圖說，自不能據此認定系爭土地為系爭建物興建時所預留之通道或市區道路。
８、再者，系爭巷道路型封閉，並非供不特定公眾通行之用，至於郵差或緊急救護人員、生活聯絡人員之通行需要，至多僅屬於當地住戶通行所產生之反射利益，尚不代表不特定公眾有通行系爭土地之必要。申言之，郵差或緊急救護人員、生活聯絡人員之通行係依附於當地特定住戶通行所產生，並非指渠等有「通行之必要」，其等亦非不特定公眾。故系爭土地不存在公用地役關係，不特定公眾亦無通行之必要，上訴人無權養護系爭土地。
９、證人姜義雄、陳志暐之證詞缺乏補強證據，而二審出庭作證之證人均為當地住戶，需通行系爭土地，則系爭土地是否鋪設柏油與渠等有切身利害關係，渠等證言之可信度尚非無疑。上訴人就系爭土地是否經莊阿生同意供大眾通行使用，舉證已有不足，且依據建築法規預留公共眾通行之道路，應有土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，始能當之。然上訴人迄未能提出供公眾通行之書面同意書或其他證據作為補強，則上開證人之證詞既無補強證據，即不能單憑渠等之證詞認定莊阿生有同意提供系爭土地供公眾通行。況莊阿生縱未阻止住戶通行系爭土地，然此不代表莊阿生有同意系爭土地供公眾通行，亦不能僅憑莊阿生未阻止住戶通行之事實，即推認莊阿生有同意供公眾通行。
㈤、上訴人無權管理、養護系爭土地，被上訴人行使權利並未違反公共利益、誠信原則，亦無權利濫用之情事，且就是否有合法占有權源，舉證責任在上訴人，上訴人就此之舉證，難謂完足：
１、系爭土地並非司法院大法官解釋第400號解釋所指因時效而成立公用地役關係之既成道路，案經訴願決定認定。系爭土地亦非屬依建築法令或都市計畫法等相關法令設置之現有巷道，自不屬於市區道路條例所稱之市區道路。而縱假設系爭道路屬市區道路，依據桃園市市區道路管理規則第7條之反面解釋，系爭土地既不具公用地役關係，上訴人自無權加以養護或占用。從而上訴人並無占用系爭土地之占有權源，自不得擅自於系爭土地上舖設柏油。
２、系爭土地為被上訴人所有，被上訴人依民法第765條，於法令限制之範圍内，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。被上訴人於法令限制範圍内，本得自由使用、收益系爭土地。被上訴人本於所有權，為排除對系爭土地使用收益之妨礙而提起訴訟，自難謂其係以損害他人為主要目的，即與民法第148條權利濫用之規定無違。
３、依桃園市平鎮區公所108年3月28日桃市平工字第1080011692號函（見訴願卷第130頁）所示，系爭土地至少十餘年間均未曾進行養護，被上訴人直至收受系爭處分後，始知悉系爭土地遭上訴人認定為現有巷道，被上訴人知悉後隨即提起訴願以爭取自身權利，自難認為被上訴人有何不行使權利或放棄土地權利之舉。上訴人另於上訴理由狀稱「…明確同意系爭巷道之土地可供公眾通行使用」等語（見上訴理由狀第4頁），然莊阿生及被上訴人自始未曾同意系爭巷道供公眾通行使用，上訴人就此亦未舉證證明，從而被上訴人行使權利並未違反誠信原則，亦無權利濫用或權利失效等情。
４、上訴人另主張：「莊阿生參與建商合建，獲配金陵路三段30巷9號、11號、42巷17、3、5、7、9、11、13號等之房屋，並以對外通行連絡之價格轉賣該等房屋予其他消費者得利」等語，然該委建契約係由訴外人張雙安及永誠建設公司簽立，與被上訴人之父莊阿生無關，且自上訴人所指卷證資料中，尚無法證明莊阿生有與建商進行合建獲配房屋，且該等房屋買賣之價格為何，自上訴人所指卷證資料中均無法證明。更無法僅憑房屋交易紀錄證明「莊阿生有無同意提供系爭土地予公眾通行」。且縱假設莊阿生確實參與合建（假設語氣），系爭土地至多亦僅係供社區住戶通行，此一通行關係亦僅存在於社區住戶與莊阿生間，尚非政府機關得以介入養護，故不論莊阿生有無參與合建，均不能證明其曾同意系爭土地供公眾通行。更何況倘莊阿生確實因合建提供土地作為道路，理應出具同意書或將做為道路之土地均過戶給建商或由住戶共同持有，始符常理。而本案自始並無土地使用同意書之存在，亦無證據可證明莊阿生同意道路供公眾通行。
５、至於系爭土地是否需繳納地價稅，此為稅捐機關自行認定，不能以之反向推認既成道路或現有巷道存在，否則豈非謂稅捐機關就特定土地免除稅捐後，即得將該特定土地做為巷道使公眾通行？故此，系爭土地稅捐是否由稅捐機關免除，與本件爭點實無關聯。被上訴人係依法行使正當權利，並無違反誠信原則，亦無權利濫用之情事。
㈥、於原審聲明：上訴人應將系爭土地如原審判決附圖所示代號A
（164.73平方公尺）、B （263.99平方公尺）、C （57.35平方公尺）、D （202.56平方公尺）、E （91.02 平方公尺）之柏油路均刨除清空，並將前開占用部分之土地返還被上訴人。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠、系爭土地於65年前即供公眾通行至今，已存有公用地役關係，且初鋪設柏油時，莊阿生並未反對，被上訴人於95年間繼承時，亦無任何反對表示，且系爭土地均屬道路用地，另金陵路三段18、30、42巷之房屋係由建商張雙安所建，又張雙安當時係向莊阿生購買系爭土地，並與建商合建房屋，進而由建商處分委建之土地，再者系爭土地因供公眾通行，亦已依土地稅減免規則減免地價稅，足認系爭土地已經莊阿生同意作為巷道使用，被上訴人既為莊阿生之繼承人即應受拘束。
㈡、系爭巷道為符合建築法令所預留供公眾通行之道路：系爭金陵路三段18、30、42巷道乃原始地主莊阿生與建商合建第一花園城所留，係依建築法令所必須預留供公眾通行之道路，因此被上訴人無權請求刨除柏油。本件系爭土地屬都市計晝外地區，依照實施都市計晝以外地區建築物管理辦法第8條之規定，系爭巷道之建案，依法雖無須劃設建築線，但系爭土地作為巷道，實為增加系爭巷道内二側房屋之價值所用，為當時之建築法令所必須留設之道路，有關系爭金陵路之巷道，屬於建築房屋所必要（最高法院106年度台上字第116號判決意旨可參），並使當初莊阿生所分割出之土地與其上建物，得以建築使用與提高其利用價值，巷道設置目的即為公眾通行之用，上訴人自應依照市區道路條例之規定予以養護，被上訴人自不得請求刨除道路柏油。
㈢、系爭金陵路三段18、30、42巷符合現有巷道之規定，亦具備公用地役關係之既成道路，被上訴人負有容忍公眾通行之義務：
１、有關系爭金陵路三段18、30、42之巷道，永誠建設公司與當時地主莊阿生，興建第一花園城店鋪住宅之房屋，莊阿生也因此獲配金陵路三段30巷9號、11號、42巷17、3、5、7、9、11、13號等房屋(原審卷二第196、200、204、207、210、
220、216、220、225、231、233頁)，更同時於68年6月26日將系爭土地，編列金陵路三段18、30、42巷之門牌作為道路（原審卷一第132、133頁)。可證系爭土地作為通行巷道，自68年許迄今早已逾四十年以上未曾中斷。
２、甚至金陵路三段18、30、42之巷道，於門牌編訂且通行之初已經於巷道内鋪設中華電信、台電、自來水等管線(詳鈞院卷第87-93、115頁、169-171頁）’甚至莊阿生也從未阻止住戶通行系爭金陵路三段18、30、42之巷道，巷道内住戶也僅能通行系爭巷道聯外至金陵路，除此之外，巷道内之住戶別無其他方式可對外通行。尤其莊阿生出賣房屋與土地予姜義雄、鄭金聲、張彭春妹、謝耀彬、詹春梅、黃玉梅、黃永錦、葉文貴等人時，也從無提及渠等之土地房屋乃「袋地」或「裡地」，莊阿生也從未於系爭巷道口設立「門禁」、「柵攔」或「管制哨」，更於通行之初已有鋪設柏油瀝青。此均有莊明河、鄭金聲、張彭春妹、謝耀彬、詹春梅、黃玉梅、黃永錦、葉文貴之證詞可佐，更有鄭金聲、張雙安、謝耀彬、詹春梅、黃玉梅等人與莊阿生之買賣契約書已有供水、電等約定内容可證，堪認系爭巷道於公眾通行之初，土地所有權人莊阿生並無阻止之情事。
３、此外，系爭巷道内之土地，重測前為北勢段220(金獅段21)、220-20(金獅段62地號）、221-6(金獅段46地號）、220-52（金獅段58地號）、221-549（金獅段76地號），而莊阿生於生前所立之代筆遺囑（附件五），前揭土地均未列入其遺產内，甚至莊阿生即居住於系爭第一花園城建案之對面，對於系爭巷道之使用狀況，均知之甚詳，亦可見莊阿生確實未將系爭巷道内土地視作自己之財產，系爭巷道於公眾通行之初，土地所有權人莊阿生並無阻止之情事。
４、綜上證人莊明河、詹謝春梅、謝耀彬、黃玉梅、鄭金聲、黃永錦、葉文貴、張彭春妹之證詞，原審之現場履勘紀錄、照片，可知系爭巷道並未設置路障、門禁，均係供不特定多數人所使用，除巷道之住戶外，另有其他公眾亦可使用系爭巷道，明顯可見業已符合供不特定公眾通行所必要之事實，是系爭金陵路三段18巷、30巷、42巷道，亦係具有公用地役關係之既成道路。
㈣、被上訴人請求刨除系爭巷道柏油違反誠信原則且為權利濫用：
１、系爭金陵路三段18、30、42巷道路自道路門牌於68年編定迄今已逾40年以上，居民均從此往來進出，甚至鋪設柏油道路迄今，地主莊阿生均未反對。甚至莊阿生更將其土地與建商合建分配換房，再將其獲配之金陵路三段30巷9號、11號、42巷、3、5、7、9、11、13號等之房屋，均係以對外通行聯絡之價格，轉賣予其他消費者得利。此均有法院調取之建物第一次登記謄本可見其交易紀錄（見本院卷二第196、200、
204、207、210、216、^225、231、233頁)，並明確同意系爭巷道之土地可供公眾通行之用，更因此享受免繳地價稅之利益，並於客觀上形成會大眾之正當合理信賴，因此被上訴人訴請刨除道路，明顯違反誠信原則而權利失效。
２、再者，依據系爭平鎮鄉北勢段220、221-1、221-3、221-6、221-36地號土地之人工登記謄本記載，該等土地原始所有權人均為莊阿生。系爭金陵路三段18、30、42巷巷道兩側房屋座落之土地，與上開道路之土地，係自相同之母地號所分割而來（詳見原審卷二第2-244頁，本院卷一第73頁附件一），該等土地原先均屬莊阿生所有，甚至依照平鎮地政事務所附之土地複丈成果圖，67年當時有關金陵路三段18、30、42巷道兩側房屋座落之土地與道路，係自莊阿生所有之母地號所分割，且分割之位置也與目前巷道兩側之房屋位置相同，更將道路位置明確標註，並有莊阿生之用印蓋章，可證系爭土地確實乃莊阿生同意作為公眾通行之道路使用。(見本院證物卷一第20頁）。
３、而莊阿生將系爭巷道内之房地出售予鄭金聲、張雙安，謝耀彬、詹春梅、黃玉梅、黃永錦、葉文貴等人時，也從未表示渠等所買受之房地乃「袋地」、「裡地」，可見已形成對客觀上一般人有正當理由信任權利人莊阿生確實無對系爭巷道行使權利。因此，衡諸權利失效理論，被上訴人請求刨除系爭巷道之柏油，實屬無據。
４、本件倘將系爭土地柏油路面刨除，將直接使巷道兩側房屋内之住戶，無法對外聯絡通行，更使居民之消防、救護、施工、電信等完全對外阻絕，危害社會民生之公眾利益甚鉅，更將造成當地交通嚴重受阻，故比較權衡他人及國家社會利益，因被上訴人取回系爭土地所受之損失明顯然大於被上訴人因取回系爭土地所能取得之利益，因此被上訴人請求將系爭土地上之柏油路面刨除，返還該部分土地，有違反公共利益、濫用權利情事。
㈤、並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行。上訴人不服提出上訴，並上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，其中系爭21地號土地部分現況為桃園市○鎮區○○路○段00巷○○○00○00地號土地現況為桃園市○鎮區○○路○段00巷○○○00○00地號土地現況則為桃園市平鎮區金陵路三段42巷。前開18、30、42巷巷道兩側總計約有50餘戶房屋，現存於系爭巷道上之如原審附圖編號A至E所示柏油路面為上訴人所鋪設之事實，為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、本件被上訴人主張其所有系爭土地並非既成道路，不成立公用地役關係，亦非屬現有巷道，更未依建築法及民法等規定，提供該土地作為公眾通行之道路，被上訴人無權於系爭土地上舖設柏油路面，而本於所有權作用，請求上訴人刨除如原審附圖編號A至E所示柏油路面等語，惟此為上訴人所否認
，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點乃：⑴系爭土地是否為既成道路，而成立公用地役關係？是否為依建築法規或民法等規定，提供作為公眾通行之道路？⑵被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人刨除前揭柏油路面返還該土地，是否有理由？被上訴人請求上訴人除去系爭土地之柏油路面，是否違反公共利益，屬權利濫用？茲判斷如下：
㈠、系爭土地上如原審判決附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示鋪設柏油部分，為有公用地役關係存在之既成道路：
１、按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋）。
又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，亦即只要符合此三項要件即可成立公用地役關係。
２、查系爭巷道兩側住○○○○巷道○○○○○○○○號A、B、C、D、E所示土地連接至金陵路三段以對外通行，且該等住戶除藉由系爭巷道進出，無其他可供出入巷道之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人所提109年12月拍攝之Google街景圖、82年航照圖可參（見本院卷一第84頁、第87至93頁），另衡諸系爭巷道除供兩側居民通行外，個別之居民尚有親友及其他經濟、生活上往來之人員需進出系爭巷道而有通行之必要，故系爭道路為供不特定之公眾通行所需，而非僅特定人員因一時之便利或省時目的始供通行之用，自屬不特定公眾通行所必要之既成道路。
３、被上訴人雖主張系爭巷道遭上訴人鋪設柏油路部分，東側連接金陵路三段，西側並未對外通往其他道路，顯非供不特定之公眾通行使用，惟系爭巷道是否供公眾使用，應以實際使用者係何人為斷，前開巷道雖然西側未連接對外道路，然此並無礙其東側連接金陵路三段此聯外道路之事實，況系爭巷道兩側居民除系爭巷道外別無其他道路可資對外通行，既如前述，則巷道兩側居民及與渠等相牽連之不特定多數人亦唯有藉由系爭巷道始得通行至前開居民之住處，此外，系爭巷道西側連接系爭巷道之道路（未編定巷道號碼）上，另有二戶房屋先後於88年11月9日及97年12月8日申請編釘門牌號碼，並經編定金陵路三段30巷28號及42巷26號，有桃園○○○○○○○○○109年11月24日桃市平戶字第109001045號函所附門牌編釘申請資料可憑（見原審卷一第134頁），亦可徵系爭巷道兩側居民之外，巷道尾端尚亦有其他住戶亦需藉由系爭巷道對外通行，被上訴人認系爭巷道僅供巷道兩側居民通行而非供不特定公眾通行所必要，容有誤會。
４、被上訴人雖又據內政部台訴字第0000000000號訴願決定書（見本院卷一第117至119頁）主張系爭巷道兩側之建物是否為同時期興建尚有疑問，自難得知系爭土地就係自何時起供通行使用等語，然依據桃園○○○○○○○○○109年11月24日桃市平戶字第109001045號函所附位於金陵路三段18巷、30巷、42巷兩側建案名稱第一花園城房屋之門牌編釘申請資料，系爭巷道兩側房屋係68年6月26日申請28日編釘門牌，該次共申請71戶門牌（見原審卷一第132至133頁）；且據①證人即金陵路三段42巷11號房屋之所有權人鄭金聲證稱其於72年間向地主莊阿生購買前開房屋，當時屋前已有道路且已編定門牌並有電桿和水電，後來還裝設自來水，42巷兩側都是房屋，該道路何時起鋪設柏油已無印象，但一直都可以開車進入，巷尾未被擋住前，系爭巷道可以彼此相通，但後來巷尾被擋住了，各該巷道居民車子進入巷道後只能倒車出去，且僅得通行自己所居住巷道，除各該巷道外，別無其他道路可以通行，莊阿生或建商並未告知不可通行系爭巷道或阻止通行系爭巷道，亦未表示其所購買之房屋位居袋地等語（見本院卷二第21至27頁）。②證人即金陵路三段30巷16號房屋之所有權人張彭春妹證稱其於68年向莊阿生購買前開房屋，當時房屋所鄰巷道已鋪設柏油且編定門牌，系爭巷道當時即彼此相通，該社區房屋是其配偶張雙安與莊阿生、卓姓建商合建，莊阿生並未將系爭巷道設置路障阻止通行，亦未限制僅住戶方可通行，且稱：「（莊阿生或建商有無同意將前開金陵路三段18、30、42巷道之土地作為公眾通行使用？）他說路很大，很寬，沒有說不能走，地主跟我說這是社區的道路」（見本院卷二第27至32頁）。③證人即金陵路三段18巷9號房屋之所有權人謝耀彬證稱其購買前開房屋之時間與前揭證人相近，當時房屋所鄰巷道已鋪設柏油且編定門牌並有水電（後來才有自來水），系爭巷道彼此相通，3、4年前被上訴人將巷尾封起來，所以系爭巷道未進行維護，在此之前公所會進行維護，一般民眾亦可進出系爭巷道，入住時已有電桿也有電話，且稱：「我們買的時候，已經有道路，道路已經做的很好」、「以前買系爭房屋時，賣方說道路都已經規劃的很好，弄好我們才買，是有道路我們才買。（莊阿生有無將金陵路三段18巷、30巷、42巷之道路封路或阻擋通行？）沒有。（向莊阿生取得本案金陵路巷弄的房地時，莊阿生有無限制住戶才可以通行金陵路三段18巷、30巷、42巷？）沒有。外車也可以，送東西的車子可以自由進出」等語（見本院卷二第33至39頁）。④證人即金陵路三段30巷17號房屋之所有權人黃永錦證稱其購買前揭房屋時系爭巷道已鋪設柏油且互通，房屋亦有門牌，系爭巷道可以供自己巷道內之人或其他巷道之人使用，也會有消防、郵務、救護、工程等車輛進入，系爭社區未設管制設施禁止外人進入，且稱：「我買中古屋，我跟邱先生買的，我不是跟莊阿生及建商（買的），但是我認識莊阿生，我買的時候有問莊阿生，莊阿生說系爭房屋是莊阿生與建商合蓋的，莊阿生沒有住在此社區，在此社區沒有房屋。當時三個巷道是可以互通的，我買的時候就有了，莊阿生沒有說道路是誰的土地」、「房子蓋好才有路，房子蓋好前沒有路，因該處是一個池塘或是田」等語（見本院卷二第48至50頁）。⑤證人即金陵路三段42巷12號房屋之所有權人葉文貴證稱68年交屋前，巷道就已經鋪設柏油並編定門牌，且稱：「去買時剛好在打地基，我有問莊阿生及卓先生，巷道會不會是無尾巷道，他說都有規劃好道路，且要帶我去三條巷道看，如果不能相通無法迴車，我就不買了，去看的結果，是三條巷道都是相通的」、「（開始作為道路之時間點？）蓋社區前就規劃道路，以前是田。（是否金陵路三段18巷、30巷、42巷，自證人有記憶開始，就已經是鋪設柏油瀝青的狀態，直到現在都未改變？）一開始我買的時候，打地基時還沒有鋪設柏油，但是有路，於68年交屋時，就已經鋪設好柏油，到現在都是」、「鄰居有身體不便的情況，以前車輛進來可以從其他巷道出去，但是現在只能倒車出去，很危險」、「我知道在幾人合建時，莊阿生有分到合建房子，但是莊阿生的部分都已經賣掉了。（莊阿生與建商出賣金陵路三段18、30、42巷道的房屋時，有告知證人所買受的房地，不可自金陵路三段18、30、42巷道通行？）從來沒有說過」、「（莊阿生有無將金陵路三段18巷、30巷、42巷之道路封路或阻擋通行）？莊阿生在世時，從來沒有，自從莊阿生過世後，莊政雄才有採取阻擋的措施」等語（見本院卷二第53至56頁）。是由前揭門牌編釘申請資料及證人證述內容可知，系爭土地為原地主莊阿生與張雙安及建商合建系爭巷道兩側房屋所預留巷道，至少於68年兩側房屋興建完成編釘門牌時，該等巷道業已存在且鋪設柏油供公眾通行；再依編釘門牌申請書所附房屋座落位置圖（見原審卷一第132至133頁）比對結果，亦可知現有系爭巷道自68年起占用系爭巷道位置並未曾有重大變化，持續迄今已數十年未曾中斷，足見其經歷之年代久遠而未曾中斷。是上訴人抗辯系爭巷道占用系爭土地久遠，供公眾通行之用時間已久，為既成道路，應屬非虛。被上訴人主張系爭道路設置距今時間未明，非可認係既成道路等語，難認可採。
５、再查，系爭巷道坐落位置各自緊鄰兩側總計約50餘戶之房屋，各該土地之使用分區與類別，除系爭21地號土地為特定農業區水利用地外，其餘系爭46、58、62、76地號土地均為鄉村區之交通用地之事實，有原審卷附土地登記公務謄本可憑（見原審卷一第18至23頁），又依據前揭謄本之記載，系爭21地號土地重測前為北勢段220地號、系爭46地號土地重測前為北勢段221-6地號、系爭58地號土地重測前為220-52地號（分割自同段220-20地號土地）、系爭62地號土地重測前為220-20地號（分割自同段220地號土地）、系爭76地號土地重測前為221-549地號（分割自同段221-31地號土地），該等土地原均係莊阿生所有，被上訴人於81年11月22日因繼承取得系爭土地所有權之事實，亦有桃園市平鎮地政事務所110年9月15日平地價字第1100008594號函所附土地登記簿及土地使用編定清冊可憑（見原審卷一第90至103頁、本院證物卷一第2至18頁、第84頁），足見上訴人主張系爭巷道所坐落之土地，原係莊阿生所有，被上訴人因繼承而繼受該等土地所有權之事實，堪予採信。
６、又系爭巷道兩旁興建之房屋各自緊鄰筆直之系爭巷道，乃地主莊阿生與建商合建，莊阿生提供其名下平鎮鄉北勢段220、221-1、221-3、221-6等地號土地，68年3月25日由張雙安出面和卓照明擔任負責人之永誠企業建設有限公司（以下簡稱永誠公司）簽具建築工程及購買建地授權委託書及委建合約書，建案名稱為第一花園城之事實，有卷附不動產買賣契約書、第一花園城委建合約書、建築工程及購買建地授權委託書、委建合約書、切結書、平鎮鄉都市計劃區域以外未實施建築管理地區建築物證明申請書、土地買賣所有權移轉契約書、桃園縣稅捐稽徵處免徵土地增值稅證明書可憑（見本院卷二第74至108頁），再據上述證人之證詞及觀諸桃園市政府養護工程處107年5月16日會勘紀錄可知（見本院卷一第85至86頁），被上訴人繼承系爭土地前，系爭占用土地即為既成道路。又平鎮區金獅段21地號，部分面積378.77平方公尺係依一般用地稅率課徵地價稅；餘面積260.28平方公尺係依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅。平鎮區金獅段46、58、62、76、93、95地號等6筆土地，係依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅之事實，有桃園市政府地方稅務局中壢分局107年10月22日桃稅壢字第1077426655號函可憑（見原審卷一第60頁），是以，莊阿生對於系爭土地業經稅捐機關認定已提供作為公眾通行之用之事實，並無不知之理，然其均未予以反對或阻止供公眾通行系爭占用土地，甚至向系爭巷道兩側房屋之買受人承諾系爭巷道通行無阻，足見系爭道路開始供眾人通行時，系爭土地所有權人並無阻止之情事。
７、綜上，系爭巷道所占用土地為供公眾通行所必要之既成道路之一部分，且於公眾通行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立要件，而認系爭巷道鋪設柏油部分為既成道路，已成立公用地役關係。
㈡、被上訴人不得依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭巷道上如原審判決附圖編號A、B、C、D、E所示柏油路面刨除：
１、按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍(最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照)。
２、系爭占用土地既經認定有既成道路而成立公用地役關係，則依前開說明，被上訴人就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是上訴人就系爭占用土地為鋪設柏油路面之通常設施，屬其養護市區道路之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而侵害上訴人之所有權。故被上訴人主張上訴人無權占用系爭占用土地，依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除系爭占用土地全部柏油路面，難認有據。
３、被上訴人雖據內政部台訴字第0000000000號訴願決定書（見本院卷一第117至119頁）主張上訴人108年1月28日關於系爭巷道係桃園市建築管理自治條例第14條所稱「現有巷道」之處分業經撤銷，上訴人無權就系爭巷道進行養護等語，然系爭土地經編定為都市計劃外土地，並於70年2月25日公告之事實，有卷附桃園市政府地政局110年9月13日桃地用字第1100048756號函及所附桃園縣政府公告可憑（見本院卷一第117至119頁），是系爭土地興建房屋時關於建築規範應適用者為62年12月24日公佈施行之實施都市計劃以外地區建築物管理辦法，而非桃園縣建築管理自治條例（90年11月20日公布，105年12月9日廢止）或桃園市建築管理自治條例（以下簡稱系爭自治條例），是被上訴人系爭巷道查無依系爭自治條例指定建築線之記錄，即認其非現有巷道或既成道路，已有誤會，況前開訴願決定撤銷上訴人關於現有巷道處分之理由，係認上訴人原處分舉證未足，而認其關於現有巷道之認定尚有疑義，並未逕認系爭巷道非現有巷道或既成道路，是被上訴人持前開訴願決定認上訴人無權就系爭巷道為養護，難認有理由。
４、反之，依據系爭巷道兩側房屋興建時有效之實施都市計劃以外地區建築物管理辦法第7條及第8條規定，起造人同時興建二幢以上房屋，在申請建照時應就道路、水電、雨水及污水排洩等提出計畫，且建築基地應臨接道路，或以通路連接道路，其通路寬度應在二公尺以上，集中興建之房屋，應有完整之道路系統，道路寬度不得小於六公尺，系爭巷道兩側房屋均依法領得建照及使用執照，自可推定系爭巷道係為符合前開規定所預留，此由卷附桃園市平鎮地政事務所111年2月22日回函記載系爭巷道寬度均近6公尺自明（見本院卷二第132頁）。對照證人即莊阿生外孫陳志暐亦於原審證稱：「…（證人是否知悉莊阿生為何會有上開巷弄内的房屋？）系爭土地以前是池塘，後莊阿生與人合建，莊阿生取得部分房屋。（證人是否知悉42、30、18巷之土地也是莊阿生所有？）知道，整塊土地都是莊阿生所有」、「莊阿生有交代42、30、18巷土地本是要捐出去，但國稅局不收，因是道路用地，這是我媽媽跟我說的。我知道莊阿生有同意42、30、18巷土地供大家通行之用。…（為何知悉莊阿生有同意42、30、18卷土地作為道路使用？）莊阿生有到我們家講，這些路就是要給大家走的」等語（見原審卷一第148至150頁）益證系爭巷道係作為合建完成之第一花園城社區房屋住戶與外界通行聯繫使用，系爭巷道既係為興建第一花園城所規劃預留，自可認地主莊阿生有將之提供公用之意思。至私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，固然與因時效而形成之既成道路有別，未必該當於司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，然其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，仍得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院109年度台上字第627號判決意旨可參）。莊阿生將系爭土地提供使用之事實既經認定如上，是不論其所提供之土地最後是否該當於既成道路，道路主管機關自得本諸前揭法律之規定予以維護，被上訴人主張上訴人無權就系爭道路進行維護，故應將所鋪設之柏油刨除，難認有理由。
㈢、又被上訴人前揭請求既無理由，則上訴人關於被上訴人本件請求有否權利濫用之抗辯，本院即無庸續予審究，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示之柏油刨除，應屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，與法確有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決廢棄，改判如主文二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 許容慈法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 謝宛橙