臺灣桃園地方法院民事判決110年度簡上字第87號上 訴 人 台灣林吉金屬股份有限公司法定代理人 徐德盛訴訟代理人 王瑞奕律師
陳鄭權律師上 一人 之複 代理人 周盈孜律師被 上訴人 余美蕙
余金霞余美瑤余巧文共 同訴訟代理人 王聖舜律師複 代理人 吳榮庭律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國110年1月29日本院桃園簡易庭108年度桃簡字第1346號第一審判決提起上訴，於民國113年3月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園市○○區○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，被上訴人依法得自由使用、收益及處分，並且排除他人之干涉。詎上訴人所有門牌號碼桃園市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地，使用面積如原審判決附圖所示甲部分（面積
31.44平方公尺）、乙部分（面積1.73平方公尺）、丙部分（面積1.63平方公尺），已妨害被上訴人所有權之正當行使，被上訴人自得本於所有權人之地位，訴請上訴人將系爭房屋占用系爭土地之部分拆除，並將占用之土地返還予被上訴人等語，並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地上，如原審判決附圖所示編號甲部分（面積31.44平方公尺）、乙部分（面積1.73平方公尺）、丙部分（面積1.63平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊在興建系爭房屋前，為避免日後產生爭議，有於民國86年、87年、88年申請土地界址複丈，經桃園市桃園地政事務所定樁後始建造廠房，並有照會當時的鄰地所有人，鄰地所有人未表示異議，是若依原留存之塑膠樁界址測量，系爭房屋應未占用被上訴人所有之系爭土地，縱有占用系爭土地，亦請鈞院依民法第796條、第796條之1為適法之判決。另依桃園市建築師公會鑑定報告書認定，如原審判決附圖所示編號甲部分之擋土牆（系爭擋土牆）於舊有建築物未拆前且水土保持法公布前已存在，可能為雙方地主之前輩依現址興建協議所興建，顯見系爭擋土牆並非伊所興建，伊並非系爭擋土牆之所有權人，伊自無權拆除系爭擋土牆，被上訴人訴請伊拆除系爭擋土牆部分，顯無理由。又該鑑定報告認為系爭擋土牆無拆除之必要，按現行施工技術，若不影響系爭房屋或其他建物之安全，拆除擋土牆則上方之土地需請專業技師採用緩坡堆疊卵石等工法以防土石崩塌，唯將影響上方鄰地之土地使用效率；且伊占用系爭土地面積合計僅有34.80平方公尺，與系爭土地面積2,318平方公尺相較之下，伊占用比例甚微，被上訴人提起本件訴訟實屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地上，如原審判決附圖所示編號甲部分（面積31.44平方公尺）、乙（面積1.73平方公尺）、丙（面積1.63平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還被上訴人，另依職權宣告假執行，並宣告上訴人如以新臺幣（下同）8萬7,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提出上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠查系爭土地為被上訴人所共有，而上訴人所有之系爭房屋占
用被上訴人所有之系爭土地如附圖所示編號甲、乙、丙部分所示地上物（按甲為擋土牆、樓梯及冷卻水塔平台；乙、丙均為圍牆及圍牆內地上物）等情，業據被上訴人所提系爭土地地籍圖謄本、土地登記謄本、土地使用現況照片、土地所有權狀、航空照片等件為證，並經原審會同兩造、地政人員至現場勘測明確，有勘驗筆錄、內政部國土測繪中心鑑定書暨鑑定圖在卷足憑，堪以認定。則被上訴人以系爭土地共有人身分，主張上訴人就如附圖所示編號甲、乙、丙部分所示地上物，已無權占用系爭土地，妨害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿行使，依民法第767條第1項規定，請求上訴人附圖所示編號甲、乙、丙部分所示地上物均予拆除，並騰空返還所占用之系爭土地予被上訴人，自屬有據。
㈡至上訴人雖辯稱：興建地上物前已有鑑界，應以現場界樁為
界址點，上訴人並未占用被上訴人所有系爭土地云云。惟查，證人即內政部國土測繪中心技士林訓獎於原審審理時具結證稱：該鑑定報告測量方式是依據系爭土地之地籍圖經界線位置，測量結果發現系爭房屋有甲乙丙三個區塊範圍佔用該筆土地，伊透過測量一些相對可靠的經界物，例如牆壁中心、圍牆外緣、道路邊界，發現上訴人所有主建物部分是沒有逾越使用，故鑑定圖的面積表有註記都不是龍校街72號主建物有占用被上訴人土地，本次鑑定有占用到系爭土地的地上物應該是後來興建。另外，伊認為原審卷第125頁標籤3之塑膠界樁，相較於附近牆壁中心或建築外緣是比較不可信，因為在比較建物時不是只有比較單一建物，而是會將地籍圖與整排建物牆壁中心是重疊的，如此才能代表地籍圖與建物是一致的，故本件經伊比對後，就不以原審卷第125頁標籤3塑膠界樁為基準點，因為是塑膠樁是人為移動的成份很高，不像建物無法移動等語（原審卷第147至150頁），足認證人進行本件施測時，已有注意到現場界樁3界址點為塑膠界樁，經年累月下來容有遭人為位移之可能，應以建物之牆壁中心或建築外緣比對地籍圖等情，甚為明確。是上訴人仍辯稱應以現場界樁為界址點，且系爭房屋並未占用系爭土地云云，要無可採。
㈢上訴人另辯稱本件應有民法第796條、第796條之1之適用云云，然查：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項前段定有明文。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判決意旨參照）。⒉經查，被上訴人主張其於107年12月19日經桃園市龜山區公所
拒絕發給農業用地作農業使用證明書，始知悉系爭土地遭上訴人占用，旋於108年4月9日寄發律師函與上訴人，請求上訴人返還占用部分，嗣於108年6月5日向本院提起拆屋還地之訴，業據被上訴人提出桃園市龜山區公所107年12月19日桃市龜農字第1070044197號函文、律師函等件（原審卷第187至188頁），亦有被上訴人起訴狀上所蓋本院收文收狀章可查，足認被上訴人發現上訴人有越界建築之情事後，隨即提起本件拆屋還地訴訟，難認被上訴人有何不即提出異議之情形。
⒊次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項前段定有明文。經查，系爭房屋占用系爭土地之部分，並非原始主建物，而是上訴人嗣後所增建，業據證人林訓獎於原審證述明確，已見前述，又占用系爭土地部分主要為圍牆、擋土牆、水塔等地上物，上訴人占用部分顯已影響被上訴人就系爭土地所有權之完整行使，被上訴人自得依法訴請上訴人拆除上開地上物。再者，就上訴人所有系爭房屋占用被上訴人系爭土地部分是否可能拆除？而不生妨害系爭房屋或其他建物安全之虞，經本院送請桃園市建築師公會鑑定，鑑定意見略以：按現行施工技術，拆除擋土牆上方土地，需請專業技師採用緩波堆疊軟石等工法以防土石崩塌等語（本院鑑定報告卷第24頁）。足證拆除擋土牆、圍牆並非不可拆除，若將系爭房屋占用系爭土地之地上物予以拆除，輔以緩波堆疊軟石工法，對於系爭房屋建物主結構之安全性並無重大影響，難認有損及公共利益，是上訴人以圍牆、擋土牆、水塔等地上物無權占用被上訴人所有之系爭土地，侵害被上訴人所有權之完整行使，已損及被上訴人可使用系爭土地之利益，本件並無民法第796條、第796條之1等規定適用之餘地，上訴人前開抗辯，並不可採。
㈣另上訴人又辯稱被上訴人本件請求乃違反誠信原則而有權利
濫用云云。惟按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。是以，本件被上訴人為系爭土地之共有人，已如前述，其依民法第767條第1項之規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，非以損害上訴人為目的，縱因此影響上訴人現實使用之利益，亦為當然之結果，無從以此反推被上訴人有違反誠信原則而權利失效之情事，是上訴人此部分所辯，難認有據，亦不可採。㈤又上訴人辯稱：桃園市建築師公會鑑定報告認為系爭擋土牆
於舊有建築物未拆前且水保法公布前已存在，可能係雙方地主之前輩依現址興建協議所興建，顯見系爭擋土牆並非上訴人所興建，上訴人自無權拆除系爭擋土牆云云。然查：
⒈按鑑定僅為一種調查證據之方法，鑑定機關之鑑定意見並不
拘束法院，仍應由法院依卷證資料判斷之，不得不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據。查本院依上訴人之聲請，就「系爭擋土牆是否可拆除？若可拆除，依照相關法規、建築工法應如何拆除？」等事項，送請桃園市建築師公會鑑定，鑑定結論略以：系爭擋土牆應於水土保持法施行前已存在，且存在約30年，可能雙方地主之前輩依現址興建協議，系爭擋土牆拆除應辦理拆除執照，同時提出不妨礙水保之施工計畫，但學理上將導致土石崩塌，且拆除後無新擋土牆設施將會危及系爭房屋或其他建物之安全等語（本院鑑定報告卷第24頁）。細譯上開鑑定結論可知，系爭擋土牆「可能」為雙方地主之前輩依現址興建協議，且系爭擋土牆拆除後若未興建「新」擋土牆設施，則學理上將導致土石崩塌，危及建物安全，同時拆除時仍須向權責機關辦理拆除執照，並提出水土保持施工計畫，顯見系爭擋土牆並非不可拆除，而是需要興建擋土牆設施或其他水土保持設施，以維護水土保持及建物安全。此外，鑑定結論僅以系爭擋土牆存在約莫30年，推論系爭擋土牆可能為雙方地主之前輩依現址興建協議，惟距今長達30年之雙方地主前輩間協議，卷內不僅未見紙本契約明確約明，亦無地方耆老證實系爭擋土牆係依協議而興建訪談可資佐證，鑑定意見就此部分均付之闕如，鑑定意見如何僅憑使用執照、圖說、航照圖等紙本資料即可遽行推論，難認可採。是上開鑑定意見推論系爭擋土牆「可能」為雙方地主之前輩依現址興建協議此節，核與經驗及論理法則不符，並不拘束本院。
⒉再者，上訴人之法定代理人徐德盛於109年2月10日原審履勘
期日親至現場，經原審法官詢問系爭房屋建築本體外之擋土牆、低矮圍牆為何人所建？徐德盛答稱：「是我們建的」等語，有報到單、勘驗筆錄在卷可查（原審卷第69至73頁），足見如附圖所示甲、乙、丙部分之擋土牆、圍牆等地上物，均為上訴人所興建，灼然甚明。若前揭地上物，實非上訴人所興建，上訴人自非屬前揭地上物之所有權人或事實上處分權人，而無拆除之權能，上訴人在面對法院進行現場履勘時，何須坦承前揭地上物為上訴人所建，如此豈非陷己於不利？況且，系爭房屋占用系爭土地之部分，並非原始主建物，而是上訴人嗣後所增建，亦據證人林訓獎於原審證述明確，業如前述，可徵如附圖所示甲、乙、丙部分之擋土牆、圍牆等地上物，均為上訴人所興建，應堪認定。是上訴人徒以前詞，辯稱系爭擋土牆非其所建而無拆除之權能云云，要非可採。
五、綜上所述，本件被上訴人依據民法第767條第1項規定，請求上訴人應將所有坐落系爭土地上如附圖所示甲、乙、丙部分之地上物拆除，並將該部分之土地返還給被上訴人，於法有據，屬有理由，自應予准許。原審判決上訴人應將所有坐落上述土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還給被上訴人，認事用法，並無違誤。上訴意旨執詞指摘原審判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 陳振嘉
法 官 孫健智法 官 李思緯正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
書記官 蕭竣升