臺灣桃園地方法院民事判決110年度原訴字第25號原 告 芎秋萍被 告 朱文武上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（本院110年度審原附民字第15號），本院於民國111年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬伍佰陸拾參元，及自民國一一○年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾參萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造原為夫妻，於民國104年12月17日經本院以104年度家調字第1311號調解成立，其中約定被告應於104年12月31日前將所有坐落門牌號碼為桃園市○○區○○里○○○路000號2樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）移轉登記2分之1予原告，且系爭房地抵押貸款餘額及移轉登記所生之相關稅、費用均由兩造平均分擔。嗣兩造因改訂未成年人監護問題，於106年3月16日再經本院以106年度家非調字第105號調解成立，其中約定關於系爭房地所有權移轉事項，仍同本院104年度家調字第1311號調解筆錄所載。嗣被告竟於106年12月22日逕自將系爭房地以新臺幣（下同）220萬元出賣予不知情之訴外人許民都，於107年1月9日將系爭房地所有權移轉予訴外人許民都，致被告不能履行本院104年度家調字第1311號及106年度家非調字第105號調解筆錄（下合稱系爭調解筆錄）所載義務，故原告受有76萬元之損害，爰依侵權行為、給付不能之債務不履行之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告76萬元，及自起訴狀繕本送達翌日止，按週年利率5%計算之利息；(二)請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：對於刑事判決認定之事實無意見，伊現在什麼財產都沒有了等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張之上開事實，業經本院以110年度審原易字第5號刑
事判決判處被告犯損害債權罪在案，有該刑事判決書附卷可參（見本院卷第7至13頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。且被告對此不予爭執，可認原告主張之前揭事實，堪信為真實。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，依系爭調解筆錄，被告負有將系爭房地所有權2分之1移轉登記予原告之義務，惟系爭房地已於107年1月9日由被告移轉登記予訴外人許民都，有桃園市楊梅區地政事務所桃園市地籍異動索引可考（見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第8265號卷第93頁），被告已非系爭房地之所有權人，是被告就系爭調解筆錄關於應移轉系爭房地所有權2分之1予原告之約定，因可歸責於自己之事由，已陷於給付不能，原告據此主張被告應賠償其損害，應屬可採。
㈢按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損
害。民法第215條定有明文。經查，被告係以220萬元將系爭房地出售予許民都，經許民都於他案刑事案件偵查中證述明確（見上開刑事案件偵字卷第53頁），並有不動產買賣契約書在卷可考（見同上偵字卷第55至65頁），復為兩造所不爭執，是系爭房地之價值以220萬元計算，尚屬適當。又系爭房地移轉登記予許民都前，經許民都代為清償系爭房地貸款餘額為778,875元（計算式：迄至106年7月5剩餘之本金及利息757,914元＋106年7月6日至106年12月22日之利息20,961元＝778,875元），亦經許民都於他案刑事案件偵查中證述明確（見同上偵字卷第53頁），且有許民都彰化銀行存款帳戶交易明細、彰化銀行匯款回條聯及兆豐國際銀行北中壢分行L202放款帳號歷史資料查詢存卷可參（見同上偵字卷第67至69、233至234頁），而依系爭調解筆錄約定，原告自應與被告平均分擔系爭房地抵押貸款餘額（至許民都雖另為被告清償強制執行相關費用16,037元，惟此非屬系爭調解筆錄所約定原告應平均分擔之費用，故不予計入，附此敘明）。是本件原告依系爭調解筆錄得向被告請求損害賠償額，應以上開房地價值二分之一扣除兩造平分貸款餘額後，剩餘款項即710,563元為適當（計算式：（220萬元÷2－778,875元÷2＝710,563元，元以下四捨五入）。於此範圍內原告之請求，於法有據，逾此部分之請求，為無理由。
㈣按侵權行為，即不法侵害他人之行為，屬於所謂違法行為之
一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院106 年度台上字第196號判決參照）。本件原告主張被告依系爭調解筆錄所負義務已陷於給付不能，應適用債務不履行之規定，依上開說明，關於侵權行為規定不適用於本件。原告依民法侵權行為規定請求被告賠償，則無理由。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分定明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴催告，被告迄未給付，當應負遲延責任。查本件刑事附帶民事訴訟起訴狀係於110年4月6日送達被告，有本院送達證書可佐（見本院110年度審原附民字第15號卷第7頁）。是本件原告請求被告給付利息之起算日為110年4月7日，應堪認定。
四、綜上所述，原告依給付不能之債務不履行之法律關係，請求被告給付710,563元及自110年4月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告依侵權行為之法律關係請求部分，則無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
民事第二庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 謝伊婕