臺灣桃園地方法院民事判決 110年度勞訴字第33號原 告 張家源訴訟代理人 張嘉玲
朱陳筠律師(法扶律師)被 告 中華電信股份有限公司法定代理人 謝繼茂訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師游鎮瑋律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國110 年8 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國109 年3 月2 日起受僱於被告，約定
6 個月試用期滿成績及格，始完成遴選程序，正式僱用，月薪為新臺幣（下同）4 萬725 元。嗣原告因在工作環境碰到困難，於109 年6 月23日向被告之人事單位提出「桃園市政府勞動局身心障礙者職務再設計補助申請」，並檢附原告之身心障礙證明，告知被告希望可以申請向桃園市政府勞動局提出「身心障礙者職務再設計補助申請」，但卻遭被告拒絕，使原告繼續處於不利工作之環境。原告之主管於109 年8月14日以電子郵件告知原告試用期之考核不合格，最好能在同年月20日前自請離職，否則倘若經被告決議試用期不合格，將來即便再次參加考試，被告仍不會錄取。原告自認對於被告交辦之工作均努力完成，並無任何不適任之情形，故在同年月17日申請勞資爭議調解。兩造於109 年9 月10日勞資爭議調解不成後，被告隨即於同年月22日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款所擔任之工作確不能勝任為由，試用期不及格，終止勞動契約。惟原告對所擔任之工作無不能勝任之處，被告並未依照與工會之團體協約第11條第1 項請中華電信工會理事長或會員所隸屬之相關分會常務理事出席人評會，亦未依前揭中華電信股份有限公司從業人員考核要點第11條第3 項應給予原告充分陳述及申辯之機會；被告於試用期間並未曾對原告施以正式之勸導、積極輔導及懲處，不符合比例原則及解僱最後手段性原則，實屬權利濫用；況原告已於109 年8 月17日申請勞資爭議調解，依勞資爭議處理法第8 條之規定，被告不得於原告申請勞資爭議調解時起至調解日為止對原告為終止勞動契約之行為，如有此行為，該行為應屬無效，是以，被告在109 年8 月20日新進從業人員試用考核會議決議終止試用之行為，自屬無效。而被告違法解僱原告，拒絕受領勞務給付，原告無須補服勞務，仍得請求被告給付自109 年9 月30日起至復職日止之每月薪資，及請求被告應自違法解僱之日起至原告復職之日止，按月分別提繳2520元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶等語，並聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應自109年9 月30日起至原告復職之日止，按月於當月末日前給付原告4 萬725 元，及自上開應給付之日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶被告應自109 年10月1 日起至原告復職之日止，按月應提繳2520元至原告之勞工退休金專戶。⑷第2 、3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自109 年3 月2 日起受僱於被告擔任電信網路規劃設計及維運專員，原告於6 個月的試用期間，發生無數工作缺失，確有不適任被告職務之情況，且就歷次之缺失狀況，訴外人即原告之主管楊光富均有再三輔導告誡，原告最終仍未有改善，且原告屢次提出自請離職，足見原告亦深知所擔任職務確未能達到被告要求，最終經被告以試用期未通過為由終止與原告間勞動契約，無權利濫用情事，亦無違反解僱最後手段性原則。又訴外人即被告工會北區分公司分會理事長李慶昇確有出席參與109 年8 月20日之考核會議，且原告為試用期人員，並無中華電信股份有限公司從業人員考核要點之適用。被告未於原告申請調解期間向原告為終止契約之意思表示，而係待勞資爭議調解不成立後，始於109年9 月22日終止契約，未違反勞資爭議處理法第8 條之規定。被告已合法終止兩造間之勞動契約，兩造間之僱傭關係不存在，被告無庸給付原告薪資及提繳勞工退休金等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其自109 年3 月2 日起受僱於被告，約定6 個月試用期滿成績及格，始完成遴選程序，正式僱用，月薪為4 萬
725 元。原告之主管於109 年8 月14日以電子郵件告知原告試用期之考核不合格，原告遂於同年月17日申請勞資爭議調解，兩造於109 年9 月10日勞資爭議調解不成後，被告隨即於同年月22日以勞基法第11條5 款所擔任之工作確不能勝任為由，試用期不及格，終止勞動契約等情，業據其提出中華電信股份有限公司從業人員勞動契約書、桃園市政府勞資爭議調解紀錄、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司10
9 年8 月24日北人駐一密字第1090000096號函、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司109 年9 月22日北人駐一密字第1090000103號函、存證信函等件為證（見本院卷第21、
25 -43頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告違法解僱原告，兩造間之僱傭關係依然繼續存在，原告仍得請求被告給付自違法解僱期間至復職日止之每月薪資，並請求被告提繳勞工退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被告於109 年9 月22日終止兩造間之勞動契約是否合法？（二）原告請求被告給付原告違法解僱期間至復職日止之每月薪資，並按月提繳退休金至原告之勞工退休金專戶，有無理由？分述如下：
（一）被告於109 年9 月22日終止兩造間之勞動契約是否合法？
1、依兩造間之中華電信股份有限公司從業人員勞動契約書（下稱系爭勞動契約）全文之編排方式觀之，第1 條約定原告之工作場所及擔任工作。第2 條為試用期間之約定：自
109 年3 月2 日起至109 年9 月1 日止，6 個月，試用期滿成績及格，完成遴選程序，追溯自報到日起正式「僱用」（研發替代役役男免試用期）。第3 條為報酬約定。第
4 條為工作時間之約定。第5 條為自「僱用日」起之請調權利。第6 條為考核約定。第7 條則為退休、撫卹、資遣、請假、休假、福利等約定，此有系爭勞動契約書附卷為憑（見本院卷第21頁）。是由系爭勞動契約第2 條之約定可知，被告對於試用期間之受僱人，具有試用考核之權限，於試用期滿、成績合格、完成遴選程序後，始正式僱用之；而系爭勞動契約所約定之起始日於正式僱用後，溯及自報到日起算（蓋該起算日將影響勞工未來資遣費、退休金等權益），此觀前揭條文約定之文意自明。換言之，系爭勞動契約明白區分試用期間與正式僱用之受僱人，試用期間之受僱人經被告公司考核合格、完成遴選後，始得以正式受僱人之身份，適用關於考核、管理、退休、撫卹等事項。又被告之遴選簡章已明文記載：「四、試用：錄取人員自報到日起試用6 個月，試用期間視為遴選程序之一部分，試用期滿成績合格者，始完成遴選程序，並依中華電信股份有限公司從業人員管理規則及核薪要點規定，追溯自報到日起（試用開始之日）正式僱用；試用成績不合格者，不予僱用」等語，有該簡章在卷為憑（本院卷第12
3 頁參照），是原告於報名應考時即知悉受錄取之人員自報到日起試用6 個月，試用期滿成績合格者，完成遴選程序，始得依中華電信股份有限公司從業人員管理規則及核薪要點規定，正式僱用。原告任職於被告期間，為試用期人員，自無「中華電信股份有限公司從業人員考核要點」之適用，故原告主張被告終止勞動契約時，未依上開要點第11條第3 項應給予原告充分陳述及申辯之機會云云，應屬無據。
2、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。又按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109 年度台上字第2722號判決意旨參照）。
再按試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5 款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。
3、經查，原告為試用期人員，被告依中華電信股份有限公司新進從業人員試用期滿核薪要點第4 、5 條規定，訂定新進從業人員試用考核表，上開考核表所考核之項目包括工作質量、理解領悟、主動積極、專業知能、品德操守、人際關係及勤惰規律等情，各項目分列分數互相加總作為初評分數，並由主管簽章、委員會簽章及機構首長分層簽章，試用期滿考核成績80分以上者為試用合格，核准正式僱用；成績79分以下者，不予僱用。但成績75分至79分者，得給予改善機會，延長試用二個月，並以一次為限，已支領職務待遇者，並得重新評價調降其薪資。而原告經考核後，考核總分為60分，未達試用及格之標準，有中華電信股份有限公司新進人員核薪要點、上開考核表在卷可佐（見本院卷第171 、177 頁），是被告辯稱原告試用期未通過，故終止與原告間勞動契約，尚非全然無稽。再參以原告所製作之學習心得報告，其直屬主管楊光富之評語為「P3內容太少，三大類無法表達清楚」、「P4內容編排不完整、不相關，內容無法表達清楚」、「P5內容錯誤」、「P6常見代碼、100/90無法表達意義」、「P7抓受訓課程架構圖，錯誤也不完整」、「P8畫錯圖」等，對於原告之報告內容，楊光富於109 年5 月15日、19日告知原告簡報內容不足，同年月26日正式報告時，楊光富認為原告「對自己報告內容無法表達，內容亦無依股長要求準備，錯誤亦無修正，報告邊看筆記，因觀念不足，報告都簡略帶過」（見本院卷第131 頁）；於109 年7 月22日再次報告時，楊光富亦認為原告「講述報告無法清楚表達報告內容，邊看筆記邊報告，報告內容多數簡略帶過，因觀念不足無法表達，已先告知準備內容，仍然內容不足，與上次5/26新人報告內容有重複，但仍無法進步表達」（見本院卷第14
7 頁），針對原告提出之報告內容，楊光富之評語略為「內容空洞，無舉例說明」、「架構圖無法表達說明設備功能及動作流程」、「無法說明查修範例」等（見本院卷第
149 頁），足見原告於到職逾4 個月後，對於基本網路架構及服務仍有觀念不足之問題，於新人學習報告時方無法清楚說明。且原告參加電信學院寬頻維運訓練認證班，筆試成績僅54分，未達80分及格標準，未能通過認證測試，有電子郵件在卷可佐（見本院卷第139 頁），顯見原告於試用期間，客觀上確有不能勝任工作之情況。另原告於10
9 年4 月20日以「個人生涯規劃」為由，向被告表示擬自同年5 月6 日起辭職，復於同年5 月4 日上簽表示「經家人多日勸說與溝通後，決送呈表示本人續留中華電信之意願」等語，撤回離職之申請（見本院卷第157 、161 頁）；又於同年6 月20日以「個人無力兼顧家庭問題及工作關鍵部分，擬辭去現有職位以重新調適身心」為由，向被告表示擬自同年6 月29日起辭職（見本院卷第167 頁），其後又撤回辭職申請。而原告於本院審理時陳稱：2 次向被告請辭，主因都是家人有照護需求，無法兼顧工作與照顧家人，辭職前並未與母親商量，因為母親不會接受我辭職，之後是因為母親不斷要我不用擔心家人問題，我就被說服等語（見本院卷第333-334 頁）。原告在短短未滿6 個月的任職期間中，先後提出2 次辭呈，且均係因家人不斷勸說方打消辭職念頭，是原告本人主觀上繼續任職於被告之意願顯然甚低。本院審酌原告於試用期間先後提出2 次辭職申請，且經被告多項考核評定，未達被告試用及格之標準，則被告以原告試用考核不及格而認定原告不能勝任工作，於法無違，無再適用「解僱最後手段性」之餘地，其於109 年9 月22日終止系爭勞動契約，並無權利濫用之情事，應屬有效。至於原告請事病假之多寡，本屬被告考核之勤惰規律項目，此觀該考核表自明，是被告將原告請事病假之天數作為考核之依據，並無違法。
4、原告雖另主張嗣其於109 年6 月23日向被告之人事單位提出「桃園市政府勞動局身心障礙者職務再設計補助申請」，並檢附原告之身心障礙證明，被告希望可以申請向桃園市政府勞動局提出「身心障礙者職務再設計補助申請」，但卻遭被告拒絕，使原告繼續處於不利工作之環境云云。然上開補助申請書之目的在於透過職務再設計補助及專業諮詢輔導等措施，有效協助身心障礙者克服工作障礙，增進其工作效能，是以上開申請書向桃園市政府勞動局申請之主體為雇主，並非勞工。而原告並非以身心障礙者之身分應試進入被告任職，而係原告第一次提出辭職申請後，原告母親至被告公司面談時，被告方得知原告為身心障礙人士（見本院卷第335 頁），此前被告實無從得知原告有何身心障礙之情況。而原告於調解時自承係持上開申請書向被告提出調動職務申請（見本院卷第89頁），為是否調動勞工之職務，為雇主之權限，且原告並未舉證證明其在任職期間因其身心障礙之情況遭遇如何之困難、需要被告協助排除工作障礙、需要被告如何改善工作環境、工作設備、工作條件、提供就業所需之輔具及調整工作方法之措施等，難認被告終止系爭勞動契約與原告希冀被告提出「桃園市政府勞動局身心障礙者職務再設計補助申請」有何關連，是原告此節主張，顯屬無稽。
5、原告復主張被告並未依照與工會之團體協約第11條第1 項請中華電信工會理事長或會員所隸屬之相關分會常務理事出席人評會（見本院卷第47頁）云云。然被告於109 年8月20日召開新進人員試用期評核會議，訴外人即中華電信工會本區分公司分會理事長李慶昇亦有出席，有會議紀錄及簽到紀錄在卷可佐（見本院卷第175-176 、271 頁），與團體協約第11條第1 項之規定無違，原告此部分之主張，亦屬無據。
6、復按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第8 條定有明文。經查，楊光富於109 年8 月14日告知原告試用期之考核結果（見本院卷第173 頁），原告隨即於同年月17日向桃園市政府申請勞資爭議調解（見本院卷第25頁），於109 年9 月10日勞資爭議調解不成立後，被告於同年月22日終止系爭勞動契約，並無違反勞資爭議處理法第8 條之規定，原告主張被告於勞資爭議調解期間終止勞動契約應屬無效云云，實無足取。又被告於109 年8 月20日新進人員試用期評核會議中決議試用不及格，因原告申請勞資爭議調解而未能在勞資爭議調解期間終止系爭勞動契約，在勞資爭議調解不成立後方於109 年9 月22日終止勞動契約，並無類推適用勞基法第12條第2 項30日除斥期間之餘地，原告此部分之主張，實屬無理。
（二）原告請求被告給付原告違法解僱期間至復職日止之每月薪資，並按月提繳退休金至原告之勞工退休金專戶，為無理由：
被告已於109 年9 月22日合法終止系爭勞動契約，業經認定如前，是原告請求被告給付自109 年9 月30日至復職日止之每月薪資，並按月提繳退休金至原告之勞工退休金專戶，即屬無據。
五、綜上，原告主張被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被告應按月給付薪資及法定利息、提繳勞工退休金而聲明其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
勞動法庭 法 官 何宗霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 李慧慧