臺灣桃園地方法院民事判決110年度家繼訴字第16號原 告 徐信達
徐健鐘徐思民共 同訴訟代理人 秦嘉逢律師被 告 徐信飛訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國111年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2款定有明文。上開規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用。本件原告起訴主張被繼承人徐彭梅竹罹患失智症，故其於民國107年7月16日由訴外人呂宗達律師所為代筆遺囑（下稱系爭遺囑）及於108年5月18日就門牌號碼桃園市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）所為之贈與無效，而先位聲明：㈠確認系爭遺囑無效；㈡被告應將桃園市楊梅地政事務所109年7月17日（收件字號070840號含收件字號070830號）以遺囑繼承為原因，就桃園市○○區○○段00○00○00○00地號土地（即附表一項次1、2土地，下合稱系爭土地）所為繼承登記塗銷；㈢確認被繼承人徐彭梅竹與被告間於108年5月18日就系爭房屋所為贈與債權行為無效，備位聲明：確認原告對被繼承人徐彭梅竹所遺遺產有如附表二所示特留分比例之特留分存在（見本院卷一第3至4頁），嗣於110年1月22日具狀變更前開聲明第三項為被告應將系爭房屋遷讓返還原告及全體繼承人（見本院卷一第184頁），就主張之被繼承人徐彭梅竹所遺遺產範圍，則迭經變更，最終於111年6月23日言詞辯論期日變更如附表一所示（見本院卷二第181頁背面），核原告前開變更與原請求均涉及系爭房屋是否經被繼承人徐彭梅竹合法贈與被告及原告之特留分範圍，基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被繼承人徐彭梅竹於109年4月18日死亡，遺有如附表一所示遺產，全體繼承人為其子女即原告徐信達、被告徐信飛，與孫子女即原告徐健鐘、徐思民（代位繼承），應繼分及特留分如附表二所示。被繼承人徐彭梅竹雖於107年7月16日立有系爭遺囑，並於108年5月18日將名下所有系爭房屋贈與被告，然被繼承人徐彭梅竹於107年4月19日經評估為輕度失智，108年6月14日經評估為中度失智，認知能力有相當障礙，顯不可能有遺囑能力及贈與系爭房屋之意思表示能力，且系爭遺囑未經被繼承人徐彭梅竹口述內容，而是由訴外人即見證人呂宗達律師依被告指示做成，再由被繼承人徐彭梅竹單純複誦被告之話語，且見證人未同時在場簽名，原告從未聽聞被繼承人徐彭梅竹有做成系爭遺囑，被告更刻意隱瞞系爭遺囑存在及遺產稅繳稅情形，在在顯示被告是利用被繼承人徐彭梅竹之認知能力障礙而攜其做成系爭遺囑及贈與系爭房屋之行為，系爭遺囑不符合民法第1194條規定之法定要式，依民法第73條規定無效，贈與系爭房屋行為依民法第75條規定亦屬無效。系爭遺囑既屬無效，被告持之於109年7月17日辦理遺囑繼承登記，已侵害原告之繼承權，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定請求擇一判決被告塗銷該遺囑繼承登記。又被繼承人徐彭梅竹就系爭房屋所為之贈與行為既屬無效，系爭房屋即仍屬於被繼承人徐彭梅竹之遺產而為兩造公同共有，被告卻占有使用系爭房屋，造成被繼承人徐彭梅竹之全體繼承人損害，爰依民法第179條、第767條第1項前段規定請求擇一判決被告遷讓返還系爭房屋。退步言之，系爭遺囑亦侵害原告對於被繼承人徐彭梅竹遺產之特留分，而違反民法第1187、1223條規定，原告對附表一遺產有特留分存在等語。並先位聲明：㈠確認系爭遺囑無效，㈡被告應將桃園市楊梅地政事務所109年7月17日（收件字號070840號含收件字號070830號）以遺囑繼承為原因，就系爭土地所為繼承登記塗銷，㈢被告應將系爭房屋遷讓返還原告及全體繼承人；備位聲明：確認原告對被繼承人徐彭梅竹所遺附表一遺產有如附表二所示特留分比例之特留分存在。
二、被告則以：被繼承人徐彭梅竹因感念長年與被告同住，由被告照顧，早就欲將系爭房屋贈與被告，並另新建房屋供被告居住，只是一直未辦理贈與手續，後因自覺老邁，乃於請教律師後決定以遺囑方式分配財產，並委由被告聯絡好呂宗達律師後，於107年7月16日在呂宗達律師事務所做成系爭遺囑，斯時被繼承人徐彭梅竹意識清楚，過程亦符合法律規定，系爭遺囑應屬有效。後被繼承人徐彭梅竹因配偶徐志彬於108年3月30日死亡，亟需被告陪伴，且與訴外人吳富乾間之訴訟勝訴確定，加以房屋生前贈與可以節稅，有意先將系爭房屋贈與被告，被告乃陪同被繼承人徐彭梅竹至訴外人彭梅五家中簽署贈與契約，將系爭房屋贈與被告，當時被繼承人徐彭梅竹意識清屬，該等贈與確屬有效。被告已依系爭遺囑辦妥繼承登記，原告僅請求確認其特留分存在，無法除去其不安狀態，且系爭遺囑僅將系爭土地及系爭房屋分歸予被告，存款及現金由全體繼承人繼承，其餘則未分配，原告所得分配部分已超過被繼承人徐彭梅竹之遺產扣除遺產稅後之原告特留分價值，原告之特留分並未受侵害，原告備位聲明於法不合等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被繼承人徐彭梅竹於109年4月18日死亡，遺有如附表一所示遺產，其全體繼承人為其子及孫子（代位繼承）即本件兩造，應繼分如附表二所示；被告於109年7月17日持系爭遺囑就系爭土地辦理繼承登記；系爭房屋坐落於附表一項次1土地上，且未辦理保存登記，於108年5月18日經被繼承人徐彭梅竹贈與並移轉交付被告，現由被告出租等情，有被繼承人徐彭梅竹之除戶謄本、全體繼承人之戶籍謄本、財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書、土地登記申請書、不動產贈與契約書、契稅申報書、附表一所示不動產之登記公務用謄本、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、桃園市政府地方稅務於楊梅分局110年4月16日桃稅楊字第1109404477號函、桃園市政府楊梅地政事務所110年4月15日楊地登字第1100004756號函、房屋租賃契約等件在卷可稽（見本院卷一第11至14、39至56、62至64、90至104、144、149至152、217、234至235頁，卷二第25至28頁），且為兩造所未爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此等規定依家事事件法第51條規定，於確認遺囑效力之家事訴訟事件準用之。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張系爭遺囑無效，縱然有效亦侵害原告特留分，被告則否認之，則系爭遺囑是否有效及有無侵害原告特留分，涉及被繼承人徐彭梅竹遺產之分配，原告法律上之地位確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告向被告提起本件先位確認系爭遺囑無效，備位確認原告特留分存在訴訟，應屬適法。
㈡被繼承人徐彭梅竹書立系爭遺囑時，意思能力如何？系爭
遺囑是否符合民法第1194條之法定要件？原告依民法第179條、第184條第1項前段規定請求被告塗銷其依系爭遺囑所為之繼承登記，有無理由？
1.按遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始生效力，此觀民法第1189條之規定自明。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，復為同法第1194條所明文。而民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645號民事裁判意旨可參）。再按無行為能力人，不得為遺囑；限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑，民法第1186條定有明文。而遺囑能力之有無，應以遺囑人為遺囑時為準。
2.依被告提出之107年7月16日製作系爭遺囑時之錄音光碟及兩造不爭執之對話譯文內容顯示，當天共有2段錄音，第一段時間在上午9時30分，第二段時間在上午11時27分，第一段錄音開始是呂宗達律師向被繼承人徐彭梅竹自我介紹，並說明當天之時間地點，詢問被繼承人徐彭梅竹要辦何事？被繼承人徐彭梅竹表示要辦土地及房子給被告，經呂宗達律師詢問是要用遺囑還是贈與方式、現在還是將來要給？被繼承人徐彭梅竹表示是將來，呂宗達律師乃問是否是要寫遺囑？被繼承人徐彭梅竹回稱「嘿」，其後呂宗達律師即開始與被繼承人徐彭梅竹確認財產內容、繼承人及分配方式，過程中被告雖不時在旁提醒被繼承人徐彭梅竹，惟對於呂宗達律師問其所有新臺幣（下同）1,000多萬元是否是要自己留著用？被繼承人徐彭梅竹回稱「嘿」，並表示「剩下的給他建房子」，對於呂宗達律師問是否有要分給原告徐健鐘、徐思民？被繼承人徐彭梅竹回稱「沒有」，經呂宗達律師詢問「你自己的土地、房子你要給你第二個兒子？」，被繼承人徐彭梅竹回稱「嘿」，詢問「那錢呢？」，被繼承人徐彭梅竹則稱「錢，以後再說啦」，呂宗達律師乃再次問「照你剛剛講的意思，你的房子土地將來百年後，你要給你第二個兒子。好，剛才你的1,000多萬的存款就是將來什麼規定就是照規定來處理嗎？如果你有用剩的，就照規定來處理。祝福你要吃到一百二十歲」，被繼承人徐彭梅竹回「唉唷，沒有那麼長命」，呂宗達律師表示「我待會就照你的意思幫你寫遺囑，等一下寫好我會唸給你聽」、「如果是你的意思你就簽名，如果不是你的意思你就告訴我」，「要符合你的意思我們才能簽名」，被繼承人徐彭梅竹均回稱「好」，而被繼承人徐彭梅竹慣用客家話，其前開回覆之「嘿」，依本院已知即客家話「是」之意；第二段錄音開始呂宗達律師先問「徐彭梅竹女士！你是本人嗎？」、「早上你有跟我講你要立遺囑」，被繼承人徐彭梅竹均回「是」，呂宗達律師表示「我現在根據你早上跟我講的意思，我依照你的意思幫你寫成代筆遺囑，就是幫你寫，代替你寫啦」，被繼承人徐彭梅竹稱「你唸給我聽」，之後呂宗達律師便開始口述遺囑內容，過程中並不時跟被繼承人徐彭梅竹解釋及確認，被繼承人徐彭梅竹於不理解時會主動提問，並於呂宗達律師解釋完後一再稱「是」而肯定對呂宗達律師所述內容，呂宗達律師解釋完後再次詢問「有沒有跟你的交代相符？」，被繼承人徐彭梅竹回稱「一樣」（見本院卷一第11
7、173至177頁，卷二第32頁背面）。
3.呂宗達律師經本院行隔離訊問具結證稱：伊跟被繼承人徐彭梅竹是姻親，逢年過節時會去被告家拜訪，系爭遺囑是伊親自代筆之遺囑，除了簽名外都是伊的字跡，當時是被告先打電話跟伊約時間說其母想要找律師辦一些事情，立遺囑當天早上約9點多，被告、被繼承人徐彭梅竹還有外籍看護一起到伊事務所，被繼承人徐彭梅竹有帶遺囑附件之所有權狀影本跟伊說要立遺囑給被告，伊才知道是要立遺囑，過程中是由被繼承人徐彭梅竹口述內容，伊了解後再筆記整理，完成時將近中午，當天費用是由被繼承人徐彭梅竹親自交給伊，因為當天被繼承人徐彭梅竹沒有帶見證人到場，伊了解是要立遺囑後，有問被繼承人徐彭梅竹是否同意由伊事務所同仁當見證人，被繼承人徐彭梅竹同意後伊才向被繼承人徐彭梅竹介紹李律民律師、廖采緁，被繼承人徐彭梅竹才同意指定渠等為遺囑見證人，伊無法記得個案立遺囑情形，不過只要是伊承辦的案件都有遵守法律規定，只要是事務所同仁參與立遺囑都會全程在場，且會向遺囑人宣讀講解遺囑內容，本件在伊宣讀講解時，被繼承人徐彭梅竹會用「是」或點頭回應，伊是用國語跟被繼承人徐彭梅竹溝通，伊有確認可以用國語溝通，但伊沒有印象被繼承人徐彭梅竹是用什麼語言跟伊講話，一定要是被繼承人徐彭梅竹先簽名，伊才敢簽遺囑，印象中當天被繼承人徐彭梅竹精神狀況正常，可以跟伊對談，伊製作遺囑案件沒有錄影習慣，都是錄音，簽名時拍照，但如果家屬告知要錄影，伊也會同意，伊也不是一開始就錄音，而是確認來意要立遺囑後才開始錄音等語（見本院卷二第81頁背面至第84頁）。
4.證人李律民律師經本院行隔離訊問具結證稱：系爭遺囑是伊所簽，但時間久遠，印象中伊當時是受雇於呂宗達律師，當天早上呂宗達律師接洽客戶後告知客戶要製作遺囑，便向客戶介紹伊跟助理廖采緁，詢問客戶是否要指定伊2人當見證人，客戶同意後，伊就在旁見聞立遺囑人口述其想法，過程中伊都在立遺囑人身旁，當天還有呂宗達律師、助理廖采緁、被告在場，廖采緁在聽聞立遺囑人口述時是在立遺囑人旁邊，但被告是否一直都在伊沒有印象，印象中系爭遺囑是由呂宗達律師代筆，且製作完遺囑內容後有向被繼承人徐彭梅竹宣讀講解內容，但伊沒有印象被繼承人徐彭梅竹之回應，但有看到被繼承人徐彭梅竹自己在立遺囑人欄位簽名，當天被繼承人徐彭梅竹的聽力需要大聲講話，且反應較慢一點，但都聽的懂，可以明確表示意見，也有帶財產的權狀，依照呂宗達律師事務所之習慣，製作遺囑會錄音，但不會錄影等語（見本院卷一第91頁背面至第94頁）。
5.證人廖采緁經本院行隔離訊問具結證稱：系爭遺囑是伊所簽，當天被繼承人徐彭梅竹由呂宗達律師接洽，後來沒多久，呂宗達律師就請伊和李律民律師當遺囑見證人，介紹伊給被繼承人徐彭梅竹，確認由伊與李律民律師擔任見證人，因為被繼承人徐彭梅竹沒有帶見證人，後來就由呂宗達律師詢問被繼承人徐彭梅竹要做的遺囑內容，伊跟李律民律師就在旁邊，呂宗達律師有寫草稿，再製作遺囑內文，寫好遺囑後跟被繼承人徐彭梅竹確認內容，伊記得被繼承人徐彭梅竹都會回答是或點頭，被繼承人徐彭梅竹好像是客家人，會有客家發音，例如「嘿」，因為伊不是客家人，聽的不習慣，最後由被繼承人徐彭梅竹、伊、李律民律師、呂宗達律師在遺囑上簽名，過程中伊跟李律民律師都在場，但伊不確定伊是在辦公座位還是被繼承人徐彭梅竹旁邊，當天被繼承人徐彭梅竹對答蠻好的，伊有跟被繼承人徐彭梅竹小聊一下，照呂宗達律師的習慣，當天沒有錄影，但應該有錄音等語（見本院卷一第103至105頁）。
6.今呂宗達律師與被繼承人徐彭梅竹僅為姻親，並無深厚親屬情誼，李律民律師跟廖采緁則僅與被繼承人徐彭梅竹有一面之緣，衡情應無甘冒偽證罪之風險而為不實陳述之理，且互核渠等上開證詞與錄音光碟之對話譯文，渠等就簽署系爭遺囑之部分細節雖不記得，但過程大致相符，佐以被告提出之當日照片顯示，被繼承人徐彭梅竹確有於當日在系爭遺囑上簽名、捺指印，且呂宗達律師、李律民律師及廖采緁均在場（見本院卷一第122至124頁），呂宗達律師、李律民律師及廖采緁前開所述應堪採信，且依前開證人所述可知，當天是先由呂宗達律師接洽被繼承人徐彭梅竹確認其來意是要書立遺囑後，才介紹李律民律師及廖采緁擔任見證人獲被繼承人徐彭梅竹同意後，再開始錄音，且當日被繼承人徐彭梅竹有攜帶不動產所有權狀，則錄音過程中呂宗達律師以此為前提而與被繼承人徐彭梅竹有卷附錄音光碟及其譯文所示對話，並無任何不合理之處。又依呂宗達律師手繪之其事務所位置圖及當日照片顯示（見本院卷一第124頁、卷二第107頁），呂宗達律師事務所辦公室空間不大，會議用的2張圓桌甚小且比鄰，呂宗達律師斯時與被繼承人徐彭梅竹坐在同一圓桌，李律民律師及廖采緁坐在隔壁圓桌，顯是囿於座位空間之安排，雖非在同一個會議桌面，但確實是在場而得以見聞書立遺囑之完整過程。是依上開證據顯示，呂宗達律師於製作系爭遺囑時，有先與被繼承人徐彭梅竹確認是否要委由呂宗達律師製作遺囑，並指定李律民律師及廖采緁擔任見證人，並與被繼承人徐彭梅竹確認遺囑內容後，再行書寫遺囑內容，最終宣讀及講解遺囑內容，並取得被繼承人徐彭梅竹之認可，且呂宗達律師、李律民律師及廖采緁於系爭遺囑做成時全程在場，與民法第1194條規定之法定要式相符。又於第一段呂宗達律師與被繼承人徐彭梅竹確認遺囑意旨時，被繼承人徐彭梅竹雖就欲處理之房屋門牌號碼、存款情形需被告提醒，然由前後語觀之，被繼承人徐彭梅竹已明確表示要以遺囑方式將名下房屋、土地分給第二個兒子（即被告），存款部分則要自己使用，剩下再照規定處理，並無原告所指單純複誦被告話語之情，於第二段呂宗達律師完成遺囑內容逐條與被繼承人徐彭梅竹宣讀講解時，被繼承人徐彭梅竹會主動提問，且對於呂宗達律師解釋之遺囑內容表示是或可以，而肯定呂宗達律師製作之遺囑內容，且於確認完系爭遺囑內容後，於其上「立遺囑人」欄位自行簽名並蓋指印，顯見被繼承人徐彭梅竹當時之意識清楚，有為遺囑之能力，且系爭遺囑內容確是依其意思所為。原告主張系爭遺囑未經被繼承人徐彭梅竹口述內容，而是由呂宗達律師依被告指示做成，且見證人未同時在場簽名云云，顯與前開證人證詞及錄音譯文不符，不足為採。
7.原告雖主張被繼承人徐彭梅竹在立系爭遺囑前之107年4月19日即已失智，無遺囑能力，且被告刻意隱瞞，原告不知被繼承人徐彭梅竹有做成系爭遺囑云云，並提出被繼承人徐彭梅竹之怡仁綜合醫院腦神經科簡易智能檢查資料為證（見本院卷一第15至22頁）。然罹患失智症並不必然喪失意思表示能力，亦不必然喪失處理財務或書立遺囑之能力，其仍可能有正常表現而為財務等活動，而前開檢查資料固顯示，被繼承人於107年4月19日就診時有輕度失智情形，然依該醫院110年8月30日怡（歷）字第1100000180號函覆內容可知，輕度失智常出現情況為對最近事務容易遺忘且影響到日常生活，對時間順序有問題，但對人、地定位正常，處理問題時，分析類似性和差異性有困難，但社會價值的判斷力通常還能維持，雖有參與工作、購物、財務和社區活動，但無法獨力完成，不過偶爾仍有正常表現，無法勝任困難的家事，放棄複雜外務、嗜好和興趣，但該醫院並未評估被繼承人徐彭梅竹可否就財產為理性管理或其綜合思考判斷能力，且因被繼承人徐彭梅竹於107年7月16日並無就醫紀錄，無從回答被繼承人徐彭梅竹於斯時之失智症狀（見本院卷二第14頁及其背面），是尚不得因被繼承人徐彭梅竹於107年4月19日有輕度失智情形逕自推論其於107年7月16日系爭遺囑做成時已處於無意識或精神錯亂之狀態，而無遺囑能力，遑論依前開錄音譯文、證人證詞及當日照片顯示，被繼承人徐彭梅竹於做成系爭遺囑之時，確實意識清楚，並無無意識或精神錯亂之情，無從認被繼承人徐彭梅竹於立系爭遺囑時無立遺囑之能力，亦不得因原告不知系爭遺囑之存在，即可率然否認系爭遺囑之真正。至於被繼承人徐彭梅竹預立系爭遺囑之緣由、兩造是否有陪伴照顧被繼承人徐彭梅竹，均無礙於系爭遺囑有效與否之認定。
8.基上，系爭遺囑為被繼承人徐彭梅竹於意識清楚下本於其意思所為，且符合法定要式而屬合法有效，應堪認定。原告主張系爭遺囑因被繼承人徐彭梅竹無遺囑能力且不符法定要件而無效，自無可採。今系爭遺囑既經本院認定合法有效，且其中第1條記載「本人名下坐落於桃園市○○區○○段000000000地號土地，面積170平方公尺，權利範圍全部（如附件一）、同市區段000000000地號土地，面積：120平方公尺，權利範圍全部（如附件二），及其上建物門牌：桃園市○○區○○里00鄰○○路000號，權利範圍全部（如附件三）均係本人所有，本人決定由次子徐信飛單獨取得上開土地及建物所有權全部」（見本院卷一第66頁），則被告於109年7月17日持系爭遺囑辦理遺囑繼承而將系爭遺囑所載之土地即系爭土地移轉登記至被告名下，自於法有據，無故意或過失不法侵害原告之情，原告主張該移轉登記行為已侵害原告之繼承權，而依民法第179條、第184條第1項前段規定請求被告予以塗銷，亦無理由。
㈢被繼承人徐彭梅竹贈與系爭房屋予被告時是否為無行為能
力或是在無意識或精神作亂中？原告依民法第179條、第767條第1項前段規定請求被告遷讓返還系爭房屋予全體繼承人，有無理由？
1.按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文定。此項規定，旨在兼顧表意人權益及交易安全，未受監護宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得謂為無效。而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。系爭房屋於108年5月18日經被繼承人徐彭梅竹贈與被告，為兩造所不爭執，惟原告主張斯時被繼承人徐彭梅竹有民法第75條規定之情形，為被告否認，自應由原告就此負舉證之責。
2.經查，被繼承人徐彭梅竹為22年生，於108年5月18日贈與系爭房屋予被告時已成年，且兩造不爭執其生前未曾經監護宣告（見本院卷一第166頁及其背面），自應認其贈與系爭房屋予被告時非無行為能力之人，而具有意思能力。而依被告所舉108年5月18日贈與當時之錄影光碟及兩造不爭執之譯文內容，於被告告知當日去訴外人彭梅五住處之目的、被告念贈與契約內容詢問被繼承人徐彭梅竹是否同意時，被繼承人徐彭梅竹均表示「可以」或「好」，並自行於卷附不動產贈與契約書簽名(見本院卷一第117、178至179頁），雖簽署時被繼承人徐彭梅竹神態略顯恍惚，需他人協助坐到定位並拿妥原子筆及印章，然被繼承人徐彭梅竹確實是自行在該不動產贈與契約書上書寫姓名並用印，只是因為手較無力而於用印時有經被告協助。佐以證人即當日陪同被繼承人徐彭梅竹至彭梅五住處之外籍看護MINI，於本院具結證稱：伊從108年1月開始擔任被繼承人徐彭梅竹之看護，直至被繼承人徐彭梅竹過世為止，伊擔任被繼承人徐彭梅竹看護期間，被繼承人徐彭梅竹之身體狀況很好，可以走路，意識也很清楚，講什麼都聽的到，伊用簡單的中文跟被繼承人徐彭梅竹講話，例如「阿嬤吃飯」、「洗澡」、「喝藥」，被繼承人徐彭梅竹都聽的懂，過世前才變的沒辦法走路，吞厭困難，但還是聽的到，也聽的懂，但講話很慢，伊曾經陪同被繼承人徐彭梅竹去彭梅五住處1次，該次停留約1個小時，被繼承人徐彭梅竹看到彭梅五時很正常，也很高興，兩人擁抱，還有笑，但伊不知道該次去是要做何事，因為伊在後面滑手機等語（見本院卷二第57頁背面至第59頁），而證人MINI於被繼承人徐彭梅竹死亡後，已受雇於他人，當無從甘冒偽證罪之風險而為不實陳述之理，其所言足堪採信。基上，可認被繼承人徐彭梅竹將系爭房屋贈與被告時，即便不具正常之意思能力，但心智狀態尚未達完全喪失之程度，非完全喪失辨識或判斷能力，亦非喪失自由決定意思之能力，則依前揭說明，難認被繼承人徐彭梅竹贈與系爭房屋予被告時，係出於其無意識或精神錯亂而為。
3.原告雖主張被繼承人徐彭梅竹於107年4月19日、108年6月14日分別經診斷為輕度及中度失智症，並提出被繼承人徐彭梅竹之怡仁綜合醫院腦神經科簡易智能檢查資料為證（見本院卷一第15至38頁）。然依怡仁綜合醫院110年8月30日怡（歷）字第1100000180號函覆內容可知，其僅能就中度失智之常見狀況提出說明，且因未實際對被繼承人徐彭梅竹評估其對財產管理及處分之能力，無法回答關於被繼承人徐彭梅竹可否理性管理、處分財產之思考判斷（見本院卷二第15頁背面），顯見即便為被繼承人徐彭梅竹評估是否失智之怡仁綜合意願亦無從判定被繼承人徐彭梅竹於為贈與系爭房屋之行為時，是否已陷於無意識或精神錯亂之狀態，自無從據為對原告有利認定之依據。原告以此為證，並不可取。
4.本件原告既無法舉證證明被繼承人徐彭梅竹在贈與系爭房屋給被告時已無行為能力，則被繼承人徐彭梅竹所為贈與系爭房屋予被告之贈與契約及移轉系爭房屋事實上處分權之物權行即屬有效，被告自得合法占有使用系爭房屋，並未侵害原告之繼承權或所有權，原告依民法第179條、第767條第1項前段規定請求被告遷讓返還系爭房屋予全體繼承人云云，為無理由。
㈣系爭遺囑是否侵害原告之特留分？原告以系爭遺囑侵害原
告特留分，而請求確認其對附表一所示遺產有特留分存在，有無理由？
1.按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⑴直系血親卑親屬；第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；配偶，有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；繼承人之特留分，依左列各款之規定：⑴直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第1138條第1款、第1140條、第1144條第1款、第1223條第1款分別定有明文。
2.原告備位主張系爭遺囑侵害原告對於被繼承人徐彭梅竹遺產之特留分，而請求確認原告對附表一所示遺產有特留分存在。今原告徐信達及被告為被繼承人徐彭梅竹之子，原告徐健鐘、徐思民為被繼承人徐彭梅竹另名子女徐信龍之子，而代位繼承被繼承人徐彭梅竹之遺產，是原告徐信達、被告之應繼分各為1/3，特留分各為1/6，原告徐健鐘、徐思民之應繼分各為1/6，特留分各為1/12。又兩造不爭執被繼承人徐彭梅竹遺有如附表一所示遺產，其中不動產部分經本院囑請漢鼎不動產估價師事務所鑑價，其餘部分之價額則依財政部北區國稅局遺產稅繳清證明所載，至於原告主張被繼承人徐彭梅竹尚遺有金飾、黃金、珠寶及29萬元，經兩造合意不列入被繼承人徐彭梅竹遺產（見本院卷二第181頁背面），則據此計算計算被繼承人徐彭梅竹之遺產總額為5,412萬4,582元（詳附表一核定價額欄所示），又被繼承人徐彭梅竹之遺產稅共計繳納142萬387元，有財政部北區國稅局109年度遺產稅繳款書在卷為憑（見本院卷一第159頁），此乃遺產保存所必要之管理費用，應由遺產支付，自應從兩造已繼承之遺產數額中扣除，經扣除後金額為5,270萬4,195元（5,412萬4,582－142萬387＝5,270萬4,195），原告徐信達之特留分價值為878萬4,033元（5,270萬4,195×1/6＝878萬4,033，小數點下四捨五入，下同），原告徐健鐘、徐思民之特留分價值為439萬2,016元（5,270萬4,195×1/12＝439萬2,016）。而系爭遺囑係將系爭土地分歸予被告，存款部分由兩造按應繼分均分，其餘部分則未有分配，依法即應由兩造按應繼分均分，即在系爭遺囑下，原告徐信達可分得附表一項次3至44的1/3，價值為1,036萬6,194元（3,109萬8,582×1/3＝1,036萬6,194），原告徐健鐘、徐思民各分得附表一項次2至44的1/6，價值為518萬3,097元（3,109萬8,582×1/6＝518萬3,097），是縱依系爭遺囑將系爭土地分歸予被告，原告得分配之遺產仍顯大於其特留分，原告之特留分並無被侵害之情。原告主張系爭遺囑侵害其特留分，而請求確認其對附表一所示遺產有如附表二特留分比例欄所示特留分存在，並無理由。
四、綜上所述，系爭遺囑為有效之遺囑，亦未侵害原告之特留分，被告持之辦理系爭土地之繼承登記，於法有據，被繼承人徐彭梅竹所為贈與系爭房屋予被告之贈與契約及移轉系爭房屋事實上處分權之物權行亦屬有效，被告占有使用系爭房地，實屬有據。從而，原告先位請求確認系爭遺囑無效，並依民法第179條、第184條第1項前段規定請求被告塗銷109年7月17日就系爭土地以遺囑繼承為原因之繼承登記，依民法第179條、第767條第1項規定請求被告遷讓返還系爭房屋，備位請求確認原告對附表一所示遺產有如附表二特留分比例欄所示特留分存在，均無理由，應予以駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、家事事件法第51條。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
家事法庭 法 官 羅詩蘋附表一：被繼承人徐彭梅竹遺產項次 遺產種類 遺產標示 權利範圍或數額 核定價額 （新臺幣） 1 土地 桃園市○○區○○段00○00地號 全部 952萬8,000元 2 土地 桃園市○○區○○段00○00地號 全部 1,349萬8,000元 3 房屋 桃園市○○區○○路000號 4分之1 10萬4,306元 4 房屋 桃園市○○區○○路000號 4分之1 10萬4,303元 5 房屋 桃園市○○區○○街00號 4分之1 55萬9,649元 6 房屋 桃園市○○區○○街00號 4分之1 55萬1,557元 7 土地 桃園市○○區○○段000○00地號 100000分之11765 45萬1,883元 8 土地 桃園市○○區○○段000○00地號 100000分之5882 9 土地 桃園市○○區○○段00○00地號 4分之1 1,000萬0,853元 10 土地 桃園市○○區○○段000地號 3分之1 453萬6,006元 11 土地 桃園市○○區○○段000地號 4分之1 66萬1,264元 12 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○00地號 2分之1 33萬7,500元 13 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○00地號 2分之1 42萬1,875元 14 土地 新竹縣○○鄉○○段000地號 4分之1 73萬2,293元 15 存款 華南商業銀行楊梅分行定存單 全部 150萬元 16 存款 華南商業銀行楊梅分行定存單 全部 100萬元 17 存款 華南商業銀行楊梅分行定存單 全部 150萬元 18 存款 華南商業銀行楊梅分行定存單 全部 100萬元 19 存款 上海商業銀行楊梅分行定存單 全部 50萬元 20 存款 上海商業銀行楊梅分行定存單 全部 100萬元 21 存款 上海商業銀行楊梅分行定存單 全部 100萬元 22 存款 上海商業銀行楊梅分行定存單 全部 100萬元 23 存款 華南商業銀行楊梅分行活儲 全部 17萬8,781元 24 存款 上海商業銀行楊梅分行活儲 全部 28萬2,340元 25 存款 土地銀行楊梅分行活儲 全部 8,024元 26 存款 楊梅光華郵局活儲 全部 15萬3,556元 27 存款 土地銀行楊梅分行定存 全部 300萬元 28 存款 華南商業銀行楊梅分行定存 全部 50萬元 29 存款 渣打商業銀行楊梅分行定存 全部 61元 30 存款 渣打商業銀行楊梅分行定存 全部 10元 31 存款 上海商業銀行楊梅分行利息 全部 2,187元 32 存款 華南商業銀行楊梅分行利息 全部 4,195元 33 股票 嘉新食化 1,865股 0元 34 股票 華隆 497股 0元 35 股票 中紡 646股 0元 36 股票 嘉新畜產 1,540股 0元 37 股票 太電 436股 7,939元 38 股票 新泰伸 2股 0元 39 股票 寶華 403股 0元 40 股票 中國力霸 744股 0元 41 股票 長億實業 4,000股 0元 42 股票 中興商銀 2,737股 0元 43 股票 東雲 404股 0元 44 股票 金腦科 2,327股 0元附表二：兩造之應繼分及特留分比例項次 繼承人 應繼分比例 特留分比例 1 原告徐信達 1/3 1/6 2 原告徐健鐘 1/6 1/12 3 原告徐思民 1/6 1/12 4 被告徐信飛 1/3 1/6以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
書記官 古罄瑄