臺灣桃園地方法院民事判決110年度家繼訴字第17號原 告 古明英訴訟代理人 劉彥呈律師被 告 古雲福
高廷妹上二人共同訴訟代理人 李泓律師被 告 古怡真
古秋香兼上一人訴訟代理人 古鳳嬌 住○○市○○區○○○路○段000 巷00弄00○00號被 告 古春蘭上列當事人間請求確認遺囑無效事件，於民國111 年1月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴經撤回者，視同未起訴。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，家事事件法第51條準用民事訴訟法第262 條第1 項、第263 條第1 項、第
255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。查本件原告起訴聲明為：「一、確認被繼承人古秀淞於民國108 年4 月17日所立公證遺囑無效。二、被告戊○○應將被繼承人古秀淞所遺如附表一號所示不動產，於109 年11月18日辦理之繼承登記予以塗銷。三、被繼承人古秀淞所遺如附表二號所示之遺產，應分割如附表二號『分割方法』欄所示。」；嗣於民國110 年4 月20日以家事訴之追加及變更暨聲請調查證據狀，追加及變更聲明：「一、確認被繼承人古秀淞於108 年4 月17日所立公證遺囑無效。二、被告戊○○應將被繼承人古秀淞所遺如附表一號所示不動產，於民國109年11月18日辦理之繼承登記予以塗銷。三、被告戊○○應返還新臺幣7,767,091 元，即自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造即全體繼承人公同共有。
四、被繼承人古秀淞所遺如附表五號所示之遺產，應分割如附表二號『分割方法』欄所示。」；復於110年11月5 日言詞辯論期日撤回上開聲明中第二、三項（見本院卷第432頁），復於111年1月14日撤回原第四項分割遺產部分，且已得被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○之同意。是原告前開撤回，應予准許，本件僅就原聲明第一項為審理及裁判。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張兩造係被繼承人古秀淞之全體繼承人，被告持系爭遺囑辦理繼承登記，惟系爭遺囑不符法定要件，應屬無效，被告應將該遺囑繼承登記塗銷等情，為被告戊○○、甲○○所否認，則系爭遺囑是否有效，涉及原告繼承權、兩造應繼分等問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告主張確認系爭遺囑無效部分，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠㈠本件被繼承人古秀淞於109 年10月10日死亡，被告甲○○為被
繼承人之配偶，原告與其餘被告則均為被繼承人之子女。被繼承人於108 年4 月17日至本院所屬民間公證人謝孟儒事務所立公證遺囑（下稱系爭遺囑），見證人則為訴外人古秀海與古耀明，遺囑內容略為：伊過世後，名下坐落桃園市之不動產全部由長子戊○○一人單獨繼承。所留之現金與存款則由全體繼承人均分，並指定戊○○為遺產執行人。
㈡按除配偶外，兄弟姊妹為遺產繼承人；繼承人及其配偶或其
直系血親，不得為遺囑見證人；公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1138條第3 款、第1198條第3 款及第1191條第1 項分別定有明文。關於見證人之資格限制，係為避免有利益衝突之情事發生。再按遺囑辦理公證或認證時，其見證人應不得由繼承順序在後之法定繼承人任之，蓋民法第1198條第3 款規定之「繼承人」，並未指明係立遺囑時繼承人抑或繼承發生時之繼承人，因民法第1138條規定所列順位皆可能為遺產繼承人，即繼承順序在後之法定繼承人於繼承開始之際，亦有可能成為繼承人，故為避免紛爭產生，民法第1198條第3 款規定之繼承人，宜採文義解釋，凡有繼承人資格者，不論順位，皆不得為遺囑見證人。
㈢另由遺囑有效性角度思考，遺囑人立遺囑時，尚未發生繼承
之效力，民法第1138條規定所列之人皆可能為遺產繼承人，如以第2 順位以後之繼承人得為見證人時，在被繼承人死亡，又第1138條第1 款所定之繼承人均辦理拋棄繼承時，第2順位即立即變成繼承人，如認此時方有因遺囑見證人同為繼承人而使遺囑無效情形發生，將使遺囑之有效陷於不具安定性之狀態，故實不宜認為見證人可由繼承順序在後之法定繼承人任之。㈢㈣系爭遺囑之見證人古秀海為被繼承人之胞弟，屬民法第1138
條第3 款之法定繼承人，依上揭推論，繼承人及其配偶或其直系血親不得為遺囑見證人，古秀海為第三順位繼承人，即不具見證人資格，系爭遺囑即欠缺見證人，不合民第1191條規定公證遺囑應具備二人以上之見證人之規定；而被告所提之見解有使遺囑之有效安定性陷於不確定之狀態，故不足為採。從而，本件被繼承人所書立之系爭遺囑確實因古秀海為被繼承人之胞弟，已屬見證人失格情形，故遺囑有欠缺2 名見證人之要件，而要件不備，系爭遺囑應為無效，自為當然等語。本件被繼承人古秀淞所立公證遺產因見證人為被繼承人之胞弟及其直系血親，其二人不具見證人資格，所立系爭遺囑是否有效並非明確，則原告即有法律上地位受侵害之危險，爰提起本件確認之訴，以除去不安之狀態，並聲明：確認被繼承人古秀淞於108 年4 月17所立公證遺囑無效。
二、被告戊○○、甲○○答辯略以：㈠本件系爭公證遺囑確係經民間公證人依立遺囑人之遺願合法
作成，並由合法之見證人在場見證，並無原告所稱欠缺見證人之情事存在，是原告主張系爭遺囑顯無理由，應予駁回。⒈按民法第1198條係就遺囑見證人缺格之規定，其又分為「絕
對缺格」（無識別能力人）及「相對缺格」（利害關係人等）二者。而本件原告主張涉及之第1198條第3 款規定「繼承人及其配偶或其直系血親」即屬於「相對缺格」之情形，先予敘明。
⒉此謂「繼承人」應解為係指遺囑成立時最優先順序之繼承人
而言，即立遺囑當時有繼承權之人。故以本件而言，遺囑成立時最優先順序之繼承人乃係被繼承人古秀淞之直系血親卑親屬，亦即兩造全體繼承人，而不包含其胞弟古秀海在內，且迄至本件訴訟提起之日仍是如此，並未發生繼承順位變動之情形，則以古秀海為見證人作成系爭遺囑，自不生影響於本件公證遺囑之效力。
⒊依同法第1140條規定，倘第一順位繼承人之直系血親卑親屬
，有先於被繼承人死亡或喪失繼承權之情事，亦應再以孫子女為代位繼承，尚不生繼承順位變動，而本兩造全體所育子女眾多，自更無可能發生包含孫子女在內之直系血親卑親屬全數死亡，致第一順位繼承人無人可為繼承之情形，故見證人古秀海確與被繼承人所遺遺產無任何利害關係存在。
⒋再按法律行為之有效或無效，應以「行為時」判斷，故於解
釋上，倘於立遺囑時兄弟姊妹尚非繼承人，應即符合遺囑見證人之資格，猶不得以兄弟姊妹嗣後可能變成繼承人，遂反推當時不可以見證。亦且，如兄弟姊妹於立遺囑時並非第一順位繼承人，即無法由該遺囑繼承到任何遺產，此時即無任何利害關係可言，自亦無影響到遺囑成立之效力。
㈡原告固提出公證法律問題研究，主張後順位之繼承人不得擔
任遺囑之見證人，惟此研究結論實無可採。所謂公證法律問題研究僅係公證人間開會研討，並由與會之公證人以多數決達成結論，尚非等同如民庭決議等法院實務見解，或是由相關領域法學教授以嚴謹論證做成之學說論述，實難謂此等公證人決議有拘束法院適用法律之效力。況查，該研討結論甚至並未紀錄正反二說所持票數，亦即究竟有多少公證人採認否定說，猶未可知，實不足憑。再者，該研討結論並未透過任何法學解釋方法，亦未參考該條規定之立法理由，其多數說所採之乙說（否定說），僅略以「因民法第1138條規定所列之人皆可能成為遺產繼承人，故為避免紛爭產生，疑採文義解釋，凡有繼承人資格者，皆不得為遺囑見證人。」云云，其理由僅係以法規文義上並未限制，又觀其目的，無非係為避免因法規文義不清，而生如本件繼承人間為爭奪遺產濫行爭訟之情形爾，尚未見有任何積極論述，詳究為何見證人資格之限制，應擴張及於遺囑成立時並無繼承資格之後順位繼承人，凡此足見該公證法律問題研究之結論，實不足以作為認定本件見證人資格有無欠缺之參考。
㈢原告又以遺囑效力安定性主張繼承人應包括所有順位繼承人
，然原告所採理由無非係以遺囑人立遺囑時，尚未發生繼承之效力，如第一順位繼承人皆拋棄繼承，則第二順位繼承人即成為繼承人，惟此純係倒果為因之論證方式。原告以上開理由認為遺囑之有效性，將因繼承開始時之繼承人順位不同，而有陷於不安定狀態之可能，然遺囑是否成立生效，與繼承效力是否發生，實為二事。亦即遺囑是否合法成立生效後，應視其於做成時是否具備法定要件而定，不應繫諸於繼承開始時之狀態，而應以遺囑做成當下之客觀情事為準，包含遺囑是否合於第1189條所定五種法定方式，及各該遺囑方式所要求之條件等等，一經合法作成即刻生效，自無待被繼承人死亡、繼承開始方能確定遺囑效力之可能。縱系爭遺囑以後順位繼承人為見證人，因遺囑作成時以合法生效，自無可能因嗣後第一順位皆拋棄繼承，即使已合法生效之遺囑追溯失其效力，蓋法律行為之效力於做成時已確定，此亦為學說論著所採認，足證後順位繼承人並非第1198條第3 款所規範不得為遺囑見證人之客體。縱以利害關係角度觀之，後順位繼承人亦因不得做為遺囑指定應繼分之對象，僅得作為遺贈之對象，而受有同法第1198條第4 款見證人資格限制，實無再以第3 款規定限制之必要。
㈣綜上，無論係原告提出之公證法律問題研究，或係就遺囑有
效陷於不具安定性狀態之主張，顯然皆無理由，系爭遺囑確無見證人資格欠缺之情事，且係經過立遺囑人自書，並於民間公證人謝孟儒前口述遺囑意旨，並由公證人筆記、宣讀、講解，經立遺囑人認可內容後所為，於做成時即已合法成立生效之公證遺囑，是懇請駁回原告之訴，以使立遺囑人古秀淞處分遺產之遺願得遂。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠本件原告主張於109年12月8日在民間公證人謝孟儒處作成公
證遺囑，見證人為古秀海、古耀明，而古秀海為立遺囑人古秀淞之胞弟，為民法第1138條第3款之第三順位繼承人，業據其提出被繼承人古秀淞之除戶戶籍謄本、戶籍謄本、系爭遺囑等件為證，並為被告等所不爭。原告主張系爭遺囑之公證過程中，見證人古秀海為第三順位繼承人，依法不得為見證人，但為被告等所否認，並以前詞置辯，則本件應審究系爭遺囑是否符合公證遺囑之要件？原告請求確認該公證遺囑無效有無理由？經查：
⒈兩造之被繼承人古秀淞於109 年12 月8日，在臺灣桃園地方
法院所屬民間公證人謝孟儒所立下公證遺囑等情，已據原告提出民間公證人謝孟儒事務所108 年度桃院民公孟字第10120號公證書及公證遺囑1 件為證（見本院卷第35至38頁），並為被告等所不爭，堪認為真正。
⒉又原告主張系爭遺囑之公證人古秀海為被繼承人之胞弟，違
反依民法第1198條3款之規定，是系爭遺囑之公證無效。查關於見證人之資格限制，民法第1198條規定：「下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」，其第一、二款資格限制在於能力欠缺，第三、四款身份限制則是避免遺囑內容可能之利害關係衝突，第五款則係確保公證業務執行之公正性，方有上開就見證人資格或身分之限制規定。而其中第三款「繼承人」依照文義解釋，復對照民法第1138條之規定乃針對「繼承人順位」之規定，應指立公證遺囑當時之最優先順位繼承人而言，因該等繼承人始為直接利害關係者，從而有限制其擔任見證人之必要。要之，本條「繼承人」應目的性限縮解釋為公證遺囑當時有繼承遺產資格之人而言，民法第1138條所列各款身分人並非現時存在有繼承權之人，而是僅排序順位而已，需前順位欠缺後始能遞補發生繼承效果，就公證遺囑而言至多僅存在將來、潛在可能發生之利害關係，當無限制其為公證遺囑時為見證人資格之必要。
⒊至原告又主張如非此解釋，可能將使公證遺囑效力懸而未定
，因繼承開始時見證人如遞補已經取得繼承人資格，將使公證遺囑無效，故「繼承人」應採擴大解釋為包括1138條各款身分在內等語。然法律行為之效力本應以行為時之能力與資格是否欠缺判斷，縱公證遺囑後發生見證人遞補取得繼承人之資格，因公證遺囑具備要件生效，當不影響其效力存續。⒋另參照最高法院近期曾就公證人資格之見解。次按民法第119
1條第1 項規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃為確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨作成。而民法第1198條第4 款規定受遺贈人之「直系血親」，不得為遺囑見證人，無非因其就遺囑有間接利害關係，為免自謀利益，違反遺囑人之本意，故明文禁止之。惟於收養關係存續期間，受遺贈之養子女與本生父母之權利義務關係停止，本生父母就受遺贈人純獲法律上利益之遺囑作成，已無利害關係，難認有自謀利益而違反遺囑人本意之情形，即不應受遺囑見證人之身分限制。是民法第1198條第4 款所稱「受遺贈人之直系血親」，於受遺贈人之收養關係存續期間，應僅指其養父母而言，不包含其本生父母，始符立法意旨（最高法院109年度台上字第95號判決意旨參照），將見證人資格限制專指與公證遺囑具有直接利害關係者，而不問將來是否因關係變更之潛在利害關係者，類此解釋方法，於本件應有適用，一來符合法律明確性原則，且避免就見證人資格過多不必要之限制，故本條「繼承人」之解釋，應以公證遺囑時最近順位之繼承人而言。
⒌原告另執公證法律座談會見解略以：遺囑辦理公證或認證時
，其見證人可否由繼承順序在後之法定繼承人任之？研討結論採否定說。蓋因民法第 1198 條第 3 款規定之繼承人，並未指明係立遺囑時之繼承人抑或繼承發生時之繼承人，因民法第 1138 條規定所列之人皆可能為遺產繼承人，即繼承順序在後之法定繼承人於繼承開始之際，亦有可能成為繼承人，故為避免紛爭產生，民法第 1198 條第 3款規定之繼承人，宜採文義解釋，凡有繼承人資格者，皆不得為遺囑見證人。惟此項座談會之理由僅有避免紛爭及文義解釋，與本院前揭認定有所出入，而基於法律明確性原則及文義解釋，應予目的性限縮方符該條立法目的，以免增加法律所無之限制。
㈡綜上，原告主張系爭遺囑有未依民法第1191條所定方式作成
情事，均不足採。從而，原告請求確認系爭遺囑為無效，為無理由，應予駁回。
四、據上論結：依家事事件法第51條準用民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 7 日
家事庭 法 官 黃裕民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 7 日
書記官 趙佳瑜