臺灣桃園地方法院民事判決
110年度家繼訴字第23號原 告 陳美秋訴訟代理人 林宣佑律師被 告 陳有德訴訟代理人 蔡承學律師被 告 陳有財
陳廖梅妹上列當事人間請求返還遺產事件，本院於111年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中，被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號民事裁定意旨參照）。本件原告主張被繼承人陳琳錦全體繼承人即原告與被告陳有德、陳有財、陳廖梅妹（下分別以姓名稱之，合稱被告）就陳琳錦之遺產有分割協議（下稱系爭協議），惟於辦理繼承分割登記事宜時，陳有德取得超過系爭協議之範圍，原告則有短少，與系爭協議不符，而先位請求陳有德將原告短少部分移轉登記予原告，備位請求陳有德及陳有財塗銷該繼承分割登記，並請求被告按系爭協議辦理分割繼承登記，核屬主觀預備合併，揆諸本件先位與備位之訴之爭點，俱為兩造間就陳琳錦之遺產是否有系爭協議？為求訴訟經濟及紛爭一次解決，並防止裁判矛盾，自應准許之。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文及第256條分別定有明文。上開規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。原告備位聲明原分別請求陳有德、陳有財「偕同」原告塗銷所有權移轉登記，被告「協同」原告辦理分割繼承登記（見本院卷第3頁），嗣於民國110年4月13日言詞辯論期日撤回前開「偕同」或「協同」部分，原告所為未變更訴訟標的，非屬訴之變更，應予准許。
三、陳有財、陳廖梅妹經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、程序方面
一、原告主張：㈠陳琳錦於104年9月8日死亡，全體繼承為其配偶陳廖梅妹及
子女即原告、陳有德、陳有財。陳琳錦於99年8月7日由訴外人莊竣安地政士擔任代筆人，預立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），斯時兩造均在場見聞，且同意陳琳錦之遺產依系爭遺囑分配。陳琳錦死亡後，兩造達成系爭協議，同意依系爭遺囑所載分配方法分割陳琳錦之遺產，乃委由莊竣安代書辦理不動產繼承分割登記事宜，並依不動產登記習慣交付印鑑章、印鑑證明予莊竣安代書。而系爭協議內容，依系爭遺囑所載為桃園市○鎮區○○段000地號土地（下稱系爭土地）由原告、陳有德、陳有財各取得1/3，申辦過戶文件上亦記載繼承持分各為10000/30000。然莊竣安代書於申辦過程中卻未經兩造同意，逕依地政人員通知將申辦文件中之登記清冊及遺產分割協議書（下稱系爭分割協議書）改按系爭土地上建物面積比例分配系爭土地，而變更前開繼承持分為原告2853/10000、陳有德4023/10000、陳有財3124/10000，並於105年5月18日完成分割繼承登記（下稱系爭分割繼承登記），致原告所得系爭土地持分短少1441/30000，陳有德增加2069/30000，而與系爭協議及系爭遺囑所載不符，且陳有德就其所增加之持分顯係無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰先位依系爭協議及民法第179條規定，請求擇一判決陳有德將系爭土地1441/30000持分移轉所有權登記予原告。
㈡退步言之，系爭分割繼承登記未經陳琳錦全體繼承人之同
意而屬無效，系爭土地仍應屬兩造公同共有，系爭分割繼承登記已妨害原告公同共有物所有權，且陳有德及陳有財屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，爰備位依民法第767條、第828條第2項準用第821條及第179條規定，請求擇一判決陳有德及陳有財塗銷系爭分割繼承登記，並因兩造已有系爭協議，同意依系爭遺囑分割陳琳錦之遺產，即由原告、陳有德、陳有財各取得系爭土地1/3，而併依系爭協議請求被告就系爭土地辦理分割繼承登記等語。
㈢並先位聲明：陳有德應將系爭土地1441/30000持分移轉所
有權登記予原告。備位聲明：①陳有德、陳有財應各將其權利範圍之系爭土地於105年5月18日以分割繼承為登記原因所為之所有權移轉登記（收件字號：105年平資字第045890號，即系爭分割繼承登記）均予塗銷；②被告應就系爭土地依系爭協議之分割方法（即原告、陳有德、陳有財各1/3）辦理分割繼承登記。
二、被告部分：㈠陳有德答辯略以：93年間陳琳錦即於系爭土地上規劃興建3
棟建物，分別為桃園市○鎮區○○段000○000○000○號建物（下分別以建號稱之，合稱系爭建物），坐落基地之權利範圍依序為3124/10000、4203/10000、2853/10000，並決定將系爭建物及系爭土地分配予3名子女，並指定269、270、271建號建物依序由陳有財、陳有德、原告取得，即陳琳錦係按照系爭建物坐落基地面積分配系爭土地，且系爭建物係由原告配偶洪顯宗申請及規劃，原告對此知之甚詳。兩造間未有如原告主張之分割協議存在，反而是辦理系爭分割繼承登記時所附之系爭分割協議書上清楚記載原告、陳有德、陳有財之繼承持分依序為2853/10000、4023/10000、3124/10000，並蓋有兩造之印鑑章，可見兩造於陳琳錦過世後辦理不動產繼承登記時，就系爭土地係達成依上開比例分割遺產之分割協議，原告主張與事實不符等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳有財、陳廖梅妹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查陳琳錦於99年8月8日由莊竣安代書為代筆人，書立有系爭遺囑，嗣於104年9月8日死亡，兩造為其全體繼承人，且未拋棄繼承，應繼分各為1/4；兩造於105年5月11日就陳琳錦所遺包含系爭土地在內之全部不動產向桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政）辦理分割繼承登記，於同年月18日辦竣（即系爭分割繼承登記）；陳琳錦於93年間在系爭土地上蓋有系爭建物等情，有系爭遺囑、陳琳錦之除戶謄本、全體繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、本院家事紀錄科查詢表、平鎮地政檢送之105年平資第045890號登記申請案卷、系爭建物登記第一類謄本、系爭土地上建物配置圖、系爭土地街景圖、地籍圖謄本及系爭建物測量成果圖等件在卷可稽（見本院卷第10至14、58、70至90、92至97、109至111、143至150頁），且為到庭兩造所不爭執（見本院卷第127頁及其背面、第178頁及其背面），陳有財、陳廖梅妹經合法通知，無正當理由未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是依本院調查證據結果，堪信上情為真實。
四、本院之判斷㈠原告主張兩造已達成系爭協議，就陳琳錦之遺產分割合意
按系爭遺囑分割，由原告、陳有德、陳有財各取得系爭土地1/3權利範圍，系爭分割繼承登記之權利範圍卻為原告2853/10000、陳有德4023/10000、陳有財3124/10000，而先位依民法第189條規定請求陳有德塗銷系爭分割繼承登記，備位依民法第767條、第828條第2項準用第821條及第179條規定，請求陳有德及陳有財塗銷系爭分割繼承登記，並請求被告依系爭協議辦理分割繼承登記等語，為陳有德否認，並辯稱系爭分割繼承登記之內容即係兩造就陳琳錦遺產分割方式達成之協議，是本件首應審究者為兩造間就陳琳錦之遺產分割所達成之合意內容為何？是否為原告主張之系爭協議？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第2096號判決足資參照）。另不動產之登記名義人即為其所有權人，此為社會通念之常態事實；反之，登記名義人非不動產之實際所有權人，則為變態事實。蓋不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，倘當事人依土地登記法令完成登記之事實存在時，於生活經驗法則上，通常可彰顯該登記所示權利之內容存在，故可推定登記權利人適法有此權利；且物權變動一經登記，推定該物權變動之合法存在。因此否認登記內容所示權利之人，主張登記內容與真實權利狀態不符者，對於此等變態事實，應負舉證責任。
2.經查，系爭遺囑第1條第2、3項分別記載系爭土地由原告、陳有德、陳有財各取得1/3持分，269、270及271建號建物依序由陳有財、陳有德、原告取得全部持分（見本院卷第12頁），不論陳琳錦書立系爭遺囑時就前開分配方式之真意為何，亦不問陳琳錦書立系爭遺囑時兩造是否皆在場且同意其內容，兩造既於陳琳錦死亡後辦理陳琳錦之遺產分割繼承登記，兩造就陳琳錦遺產分割方式所為之協議內容，即應視兩造實際辦理陳琳錦遺產分割繼承登記時所達成之協議內容為據，首堪認定。又依卷附105年平資第045890號登記申請案卷顯示，系爭土地係依系爭分割協議書於105年5月18日辦竣系爭分割繼承登記，且系爭分割協議書上記載，系爭土地之繼承持分原為原告、陳有德、陳有財各1/3，後經修改為原告2853/10000、陳有德4023/1000
0、陳有財3124/10000，修改處上蓋有兩造之印鑑章（見本院卷第76頁），並依該修改後之持分辦理系爭土地之分割繼承登記。今系爭分割協議書上修改處既蓋有兩造之印鑑章，可認該修改後之內容係經兩造同意而為兩造之約定，原告主張該塗改之內容是莊竣安代書逕自所為，非兩造約定之內容，兩造實際上係做成系爭協議，約定原告、陳有德、陳有財各分得1/3，為陳有德所否認，揆諸前開規定及說明，自應由原告就此負舉證之責，原告主張應由被告舉證兩造有達成系爭分割協議書所載分割方式之合意云云，容有誤認。
3.原告就其前開主張無非係以洪顯宗與莊竣安代書間之通訊軟體LINE對話截圖為證，並聲請傳喚洪顯宗為證人。⑴洪顯宗雖於本院具結證稱：莊竣安代書是陳琳錦寫遺囑
的代筆人，所以辦理陳琳錦遺產繼承登記時，伊就很自然去找莊竣安代書，當時是伊通知莊竣安代書，沒有特別去問繼承人有沒有意見，莊竣安代書沒有原告的電話，沒有就陳琳錦之遺產事情與原告聯絡，伊通知莊竣安代書時是說岳父過世，當年是由莊竣安代書寫代筆遺囑，要麻煩莊竣安代書按照當時遺囑辦理繼承登記，然後莊竣安代書就告訴伊要配合什麼，莊竣安代書一開始也是按照遺囑內容辦理，並至家裡拿權狀，唯一要大家出面的就是印鑑跟印鑑證明，當時是伊通知大家去辦印鑑證明，各自辦完後拿給莊竣安代書的太太，伊在戶政交出印鑑章，莊竣安代書就開始辦，辦了好幾個月才拿到權狀，辦完後莊竣安代書拿了3個牛皮紙袋，每個人各有17、18張權狀，印鑑章也是這時候才一起交還，伊當時有問可否辦分割，莊竣安代書說剛做完繼承登記不能辦分割，會有稅的問題，要等過一陣子再辦，後來要再辦時，才從牛皮紙袋拿出權狀核對，發現有1筆土地沒有按照遺囑內容各1/3，伊跟原告發現後，就跟莊竣安代書講這件事情，剛開始莊竣安代書說忘記了，瞭解看看，後來告訴伊是平鎮地政承辦人員叫他要按照比例去改，伊回說怎麼可以這樣做，就去問臺北地政、律師，又回去找平鎮地政，平鎮地政說不會介入遺產如何分，伊再跟莊竣安代書說，莊竣安代書說會再想辦法補救，並不斷道歉，還傳送手寫文書圖檔（下稱系爭手寫圖檔，內容詳後述），表示有在努力補救，但後來知道過了期限，無法直接聲請改回，且莊竣安代書去找陳有德，陳有德不願配合，莊竣安代書的態度就變了，兩造於系爭遺囑做成時都在場，莊竣安代書有逐條念其內容，沒有人說話，陳琳錦死亡後兩造未就系爭土地另外達成協議，莊竣安代書辦理繼承過程中亦未提到系爭土地無法依系爭遺囑分配，且陳有財有來找過伊說，辦理繼承登記過程中沒有人說要按系爭建物比例登記等語（見本院卷第194至196頁）。惟洪顯宗與原告為夫妻，與原告情感相連，所述已不無偏頗並隱匿與莊竣安代書溝通經過之可能，證詞可信性較低，倘無其他證據可資佐證洪顯宗證述內容屬實，尚不能僅以其證詞逕認原告主張為真。
⑵洪顯宗與莊竣安代書間之通訊軟體LINE對話截圖顯示，
洪顯宗傳送訊息予莊竣安代書稱「岳父過世在9月將屆5年，這幾個星期會找時間，帶著內人及小舅子，過去你府上拜訪，預定委託你辦理事項如下，請莊代書先行知悉：……4.先前辦理繼承過戶，權狀3人家起來總共有幾十張，當時辦理匆促，請檢視一下是否分割正確，是否按岳父遺囑分配，如有疏漏，這次請一併更正」，莊竣安代書回「好的！讓我再了解後再考慮作法，謝謝！」，其後則為雙方溝通見面時間及洪顯宗傳送切結書、系爭遺囑等圖檔，雙方並有多通語音通話，最終莊竣安代書傳送系爭手寫圖檔予洪顯宗，其內容略為「謝小姐你好：我是莊竣安代書有問題請教……①當時未附遺囑，惟我仍記得土地都依1/3分配（平鎮區富貴段897地號），惟審查人員通知我要訂正，當時我也忘了有寫遺囑，依地政人員按房子大小持分比例分配……③現分配到6坪土地之陳秋美堅持一定要依遺囑分配土地每人各1/3。惟陳有德不願拿出印鑑證明再過戶給陳美秋。④請問可用公權利回復登記為每人各1/3嗎？是否有其他法令依據，否則地政人員怎會如此改？」（見本院卷第35至54頁）。前開對話過程，充其量僅可顯示原告於系爭分割繼承登記完成後近5年時要求莊竣安代書更正為按照系爭遺囑分割，經莊竣安代書寫信函詢承辦人員可否辦理？尚無從認系爭分割協議書上所載分割方式未經兩造同意。
⑶此外，原告即未再提出其他證據為證，是依原告所舉，
尚難認兩造辦理系爭分割繼承登記時之最終約定非為系爭分割協議書所載，而為系爭協議。
4.又莊竣安代書於本院具結證稱：伊有受兩造委任辦理陳琳錦之遺產繼承登記，當時他們兄弟姊妹都有去找伊，伊有跟原告聯絡過，但大部分都是跟原告的先生聯絡，當時兩造是委託伊辦理繼承登記，有說要依照陳琳錦之前要伊寫的遺囑辦理，即兄弟姊妹一人1/3，直接辦理分割繼承登記，當時送件文件上之印章是伊蓋的，但這是經過兩造同意在兩造面前蓋的，伊不會亂蓋也不會保管印鑑章，會由伊蓋是因為伊怕蓋的不清楚，伊做20幾年代書不可能保管印鑑章，印鑑章都是兩造自己保管，伊蓋完就還兩造，系爭分割協議書上會有修改，是因為依照遺囑辦理，但地政通知伊不能這樣登記，因為陳琳錦94年建物第一次保存登記時建築師就在建物註記上分配土地面積，持分依照房子大小分配好，地政要伊這樣登記，伊有跟兩造溝通，不然不可能拿到印鑑章，系爭分割協議書上的印文是伊蓋的，伊先跟兩造溝通，兩造同意才交印章給伊，伊才拿章去蓋，伊只拿過這一次而已，當時可能是兩造拿去伊家，系爭手寫圖檔是伊寫的，因為那一段時間洪顯宗跟其太太天天逼伊、時常打電話給伊，要伊寫存證信函給陳有德，要陳有德交出6坪土地，伊很急，但謝小姐跟伊說這6坪追回來也無法登記，伊去調94年建物第一次登記謄本，才恍然大悟，伊也有受原告夫妻之託去找陳有德要其提供印鑑章，但陳有德拒絕配合等語（見本院卷第197至199頁背面）。
而本院函詢平鎮地政是否有就系爭土地之分割登記案件通知補正？補正內容為何？可否依法院判決將系爭土地登記由原告、陳有德、陳有財各取得1/3應有部分？平鎮地政以110年12月1日平地登字第1100011607號函覆：有以電話通知代理人到場補正，未開立補正通知單；另以110年12月14日平地登字第1100011995號函稱：原承辦人員已調任他機關服務，經電話向其詢問補正事項為何，其表示6年前之登記案件已不復記憶；又以110年12月15日平地登字第1100011890號函覆略以：依土地登記規則第119條第1項、第7條及公寓大廈管理條例第2項規定，系爭建物係屬橫向公寓大廈，269、270、271建號房屋分別由陳有財、陳有德、原告繼承，因建物標示部已配賦基地權利範圍，故系爭土地係依建物標示部所載土地持分3124/10000、4023/10000、2853/10000分別由陳有財、陳有德、原告繼承，其餘土地由該3人各繼承1/3，本案係兩造檢附之系爭分割協議書辦理分割繼承確定，且該分割協議符合公寓大廈管理條例第4條第2項規定，倘以判決將系爭土地由部分繼承人平均分配，需就其上建物一併判決平均繼承，若僅將系爭土地1441/30000持分移轉登記予原告，則依同條規定需敘明269、270建號基地持分，並將建物依一定比例持分移轉予原告等語（見本院卷第233、237至239頁）。審諸莊竣安代書係受兩造委任，辦理陳琳錦之遺產繼承登記，未與任一造有特殊情誼，衡情應無自陷偽證之危險而為偏頗任一造證詞之可能，且其證詞亦與平鎮地政前揭於原告、陳有德、陳有財各自分得系爭建物之前提下，從由原告、陳有德、陳有財各自取得系爭土地1/3之立場一致，上開證述應堪憑採。互核前開莊竣安代書證詞及平鎮地政函文，可認兩造於最初辦理系爭分割繼承登記時，固係按系爭遺囑所載，由原告、陳有財、陳有德各取得系爭土地1/3，並製作分割協議書向平鎮地政送件，惟因平鎮地政認系爭土地上之系爭建物已配賦基地權利範圍，無法依其內容辦理分割繼承而通知莊竣安代書補正，嗣經莊竣安代書至平鎮地政修改分割協議書內容，改為按系爭建物坐落土地面積比例分割系爭土地，並於其上蓋兩造印鑑章，而有系爭分割協議書之記載。審酌代書為專業人士，受當事人委託，依其專業按照法律規定處理事務，實無道理無端甘冒偽造文書之風險，為無特殊關係之人盜用印章辦理相關事務，系爭分割協議書上修改處既蓋有陳琳錦之全體繼承人即兩造之印鑑章，不論該印章由何人保管，衡情應可認其上所載內容係經陳琳錦之全體繼承人即兩造同意方由莊竣安代書修改並蓋印，該修改後之系爭分割協議書確為兩造辦理系爭土地分割繼承之最終協議，要無由原告於系爭分割繼承登記完竣後近5年始否認當初協議內容非如系爭分割協議書上所載。即便被告無法舉證證明兩造有做成不同於系爭遺囑內容之分割協議，回歸本件之舉證責任分配，仍無從為對原告有利之認定。
5.綜上所述，原告未能舉證證明系爭分割協議書上所載按系爭建物坐落系爭土地權利範圍分配系爭土地之協議內容未經陳琳錦全體繼承人即兩造同意，依首揭規定及說明，自應由原告承擔不能舉證之不利益，無從認定兩造間就系爭土地達成系爭協議同意按系爭遺囑所載由原告、陳有德、陳有財各取得系爭土地持分1/3，應認兩造於辦理系爭分割繼承登記時最終達成之協議如系爭分割協議書上所載，即按其上系爭建物坐落系爭土地範圍比例分配系爭土地。㈡原告先位依民法第189條請求陳有德塗銷系爭分割繼承登記
，備位依民法第767條、第828條第2項準用第821條及第179條規定，請求陳有德及陳有財塗銷系爭分割繼承登記，並請求被告依系爭協議辦理分割繼承登記，有無理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第189條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第821條規定於於公同共有準用之，復為民法第767條第1項、第821條828條第2項所明定。
2.經查，系爭分割繼承登記既係按陳琳錦全體繼承人即兩造所為系爭分割協議書辦理分割繼承登記，系爭分割繼承登記即非無效，陳有德、陳有財、原告據此分別取得系爭土地4023/10000、3124/10000、2853/10000，即屬有法律上原因，且未侵害到他繼承人就系爭土地之所有權，原告先位依民法第189條請求陳有德塗銷系爭分割繼承登記，備位依民法第767條、第828條第2項準用第821條及第179條規定，請求陳有德及陳有財塗銷系爭繼承分割登記，並請求被告依原告主張之分割協議內容辦理分割繼承登記，俱無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位依民法第189條規定請求陳有德塗銷系爭分割繼承登記，備位依民法第767條、第828條第2項準用第821條及第179條規定，請求陳有德及陳有財塗銷系爭分割繼承登記，並依系爭協議請求被告辦理分割繼承登記，均為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 3 月 11 日
家事法庭 法 官 羅詩蘋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 11 日
書記官 黃雅慧