臺灣桃園地方法院民事判決110年度建字第44號原 告即反訴被告 胡翠萍訴訟代理人 陳祖德律師被 告即反訴原告 城祐營造工程有限公司法定代理人 周建彰訴訟代理人 陳冠宇律師受 告 知訴 訟 人 松旭營造股份有限公司法定代理人 何傅盛訴訟代理人 彭昱璋上列當事人間請求返還所有物等事件，本院於民國111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之文件返還原告。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣55萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣165萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告主張被告承攬施作原告所有坐落於桃園市○○區○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地上住宅新建工程（下稱系爭工程），而施工過程有多處瑕疵，其後原告依法終止工程契約，被告不願配合移交相關文件及交接工程，致原告受有損害等情，原告依民法767條、第179條、第227條第2項、第495條第1項規定、系爭契約第15條第1項提起本訴。被告則以同一系爭工程契約原告尚應給付之承攬報酬新臺幣（下同）1,503,600 元主張同時履行抗辯並提起反訴。從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴之防禦方法，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。反訴原告起訴時原請求反訴被告給付1,503,600元及自109年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於訴訟繫屬中減縮其利息起算日如後述聲明所示（本院卷二第10頁），並追加民法第511條但書之請求權基礎（本院卷二第80頁），經核其聲明變更僅單純減縮應受判決事項之聲明，追加請求權基礎與原請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，應予允許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告將系爭工程交付與被告承攬施作，兩造並於民國109 年9
月25日簽立承攬工程契約（下稱系爭契約），嗣後被告有如下述多處未依建築師簽認施工圖、內政部營建署結構混凝圖規範進行施工等瑕疵：①FBI 與FGI 之C1（第一柱角）；②
FBI 與FG3 之C3（第三柱角）；③FB2 與FG1 及FB1 與FG2之C2；④FB2 與FG3 及FB1 與F4之C3；⑤FB3 與FG2 之C2；⑥FB3 與FG4 之C2（下合稱系爭瑕疵）。
㈡兩造後於109 年11月17日會同訴外人黃妙禎建築師、游輝任
副總共同協商就系爭瑕疵如何重作、修補等事宜，惟被告並無理會，並於109 年11月29日晚間欲強行施工拔除鋼軌樁並灌漿，以此掩蓋系爭瑕疵，因此原告即以通訊軟體LINE告知被告自同年月30日起終止系爭契約，並要求被告返還如附表所示之文件（下稱系爭文件）。
㈢兩造隨後於110 年1 月13日簽立協議書（下稱系爭協議書）
，被告同意終止系爭契約並擇期會算，兩造並於同年2 月24日會同受告知訴訟人松旭營造建設公司代表彭昱璋，由三方達成被告願配合轉換系爭工程承造人為受告知訴訟人、並交付系爭文件之協議，然其後被告即不願配合相關事宜，自終止系爭契約至起訴間已歷經5 個月之久，致建築材料腐鏽、執照過期、鋼筋價格飛漲等情，如欲修補系爭瑕疵費用經估價高達613,594 元。為此，爰依民法767條、第179條、第227條第2項、第495條第1項規定、系爭契約第15條第1項提起本件訴訟等語，並聲明：
⒈被告應將系爭文件返還原告。
⒉被告應至桃園市政府建築管理處辦理承造人變更登記為松旭營造股份有限公司。
⒊被告應給付原告613,594 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率計算之利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自終止系爭契約後，被告此前已施工達「一樓底板混凝
土澆置完成」階段，故扣除原告已給付之承攬報酬100萬元，原告尚應給付1,198,000 元；又原告於109 年8 月31日追加工程金額96,000元之「基地內圍牆拆除/ 整地/ 廢棄物運棄」項目、同年11月5 日追加金額452,000 元之「基地內富國社區基樁敲除怪手」、減少金額242,400 元「劣質混凝土澆置」等階段項目，原告共積欠被告1,503,600 元（計算式：2,198,000 －1,000,000 ＋96,000＋452,000 －242,400 ＝1,503,600 元）。故原告尚積欠被告1,503,600 元之承攬報酬，縱原告終止系爭契約，並無免除原告給付承攬報酬之義務，被告依民法第264 條主張同時履行抗辯。
㈡原告所提出松旭營造股份有限公司報價單所載施作項目非被
告所造成，且亦未舉證說明該施作項目與被告有關，故被告自無負擔賠償之責等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件本訴部分之爭點為（本院卷二第80-81頁、第146頁）：㈠原告依民法第767條第1項、179條請求被告返還系爭文件，是
否有理由？㈡被告就訴之聲明第1項所為同時履行抗辯是否有理由？原告應
為之對待給付內容為何？系爭文件之返還與原告應給付被告之承攬報酬是否立於對待給付之關係？㈢原告依民法第227條第2項的契約後義務請求被告辦理訴之聲
明第2項即將承造人變更為受告知訴訟人，是否有理由？是否得由原告單獨申請變更？訴之聲明第2項是否有權利保護必要？㈣原告依據系爭契約第15條第1項、民法第227條第2項、495條
第1項請求被告損害賠償613,594元是否有理由？⒈被告是否已將原證4 、5所列情形改善完成？⒉原證15是否為將上開被告未改善完成之部分委請第三人重做
之必要費用？
四、原告依民法第767條第1項、179條請求被告返還系爭文件，是否有理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第767條第1項、第179條分別定有明文。查系爭契約已經於109年11月30日終止，為兩造所不爭執（本院卷二第78頁），則被告持有原告所有系爭文件之法律上原因已不存在，被告自應負返還之責。
五、被告就訴之聲明第1項所為同時履行抗辯是否有理由？原告應為之對待給付內容為何？被告雖提出同時履行抗辯云云，惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264條固有明文。契約「解除」，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例要旨）。然上開關於契約解除之民法第259、261條之規定，依民法第263條並未在契約終止時之準用之列。況所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例）。承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，尚且並非當然同時履行（最高法院50年台上字第2705號判例），縱定作人在契約終止「前」有積欠承攬報酬，其債務係基於承攬契約而發生，與被告在契約終止「後」應返還系爭文件予原告之債務係依民法第767、179條，非本於同一之雙務契約而發生，亦非立於互為對待給付之關係，且被告反訴之請求亦經本院認為無理由（詳下反訴部分所述），是被告之同時履行抗辯殊難憑採。
六、原告依民法第227條第2項的契約後義務請求被告辦理訴之聲明第2項即將承造人變更為受告知訴訟人，是否有理由？是否得由原告單獨申請變更？訴之聲明第2項是否有權利保護必要？依據本院函詢桃園市政府建管處變更承造人應具備之文件、流程及申請資格，據覆略以：起造人無須會同原承造人即可辦理變更承造人（本院卷二第45、107頁），而原告無法單獨申請之原因係因系爭文件中之建照正本仍在被告持有中（本院卷二第269、275頁），然此部分本院既已經判決被告應將系爭文件返還原告，原告訴之聲明第2項即已無權利保護必要，應予駁回。
七、原告依據系爭契約第15條第1項、民法第227條第2項、495條第1項請求被告損害賠償613,594元是否有理由？㈠按乙方（即被告）有下列情形之一者，甲方（即原告）得解
除或終止契約之全部或一部，甲方因此所受損害，乙方負賠償責任。……乙方施工草率或品質與設計圖說不符，經甲方「限期」改正而未改正。系爭契約第15第1項訂有明文（本院卷一第17頁）。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條定有明文。按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議）。是民法第495條規定與民法第254條（給付遲延中解除契約之催告，最高法院74年度第1次民事庭會議㈠、102年度台上第2166號）、民法第214條（損害賠償之方法－金錢賠償，最高法院86年度台上字第1734號）、民法第440條（支付租金遲延中終止租約，最高法院45年度台上字第205號）、民法第836條（積欠地租中終止地上權，最高法院86年度台上字第131號）、民法第493條（最高法院86年度台上字第2298號民事判決）、民法第494條（最高法院86年度台上字第556號民事裁判）相同，係法條規定須「定相當期限」始能生效者，而與民法第229條第2項（未定給付期限催告債務人給付，90年度台上字第2216號）、民法第478條（消費借貸未定清償期，73年度台抗字第413號）催告「不定期間」仍可生效者不同。
㈢查原告雖主張有限定被告應於一週內改善完成云云（本院卷
二第12頁），然原證5之109年11月17日會議記錄上並無此記載（本院卷一第31頁、卷二第345頁）。且原告所舉之證人即系爭工程介紹人王榕梆證稱：沒有限期，僅建議要改善等語（本院卷二第171頁），證人即建築師黃妙禎證稱：開會當天沒有講限期請被告改善完成等語（本院卷二第180頁）。是原告並未踐行上開「限期」、「定相當期限」催告之程序，其依系爭契約第15條第1項、495條第1項請求被告損害賠償尚於法不符。
㈣按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠
償。民法第227條第2項定有明文。其立法理由為：「不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，例如出賣人交付病雞至買受人之雞亦感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產等是。遇此情形，固可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解者，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第二項。明定被害人就履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償。」查原證15松旭營造股份有限公司報價單係原告主張請新承造人修補重做之費用，且僅係估價尚未實際支出（本院卷二第13頁），尚難認係被告加害給付致原告固有利益之損害，況所載施作項目僅泛稱鋼筋損壞補強、怪手、修繕清潔、清運等（本院卷一第75頁），尚不足證明該損壞係被告所造成，且亦未舉證說明該施作項目與被告有關，原告亦不願聲請鑑定，其依民法第227條第2項請求被告賠償原證15之金額，尚屬無據。
八、綜上所述，原告求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告已依約施作達「一樓底板混凝土澆置完成」階段，故扣除反訴被告已給付之承攬報酬100萬元，尚應給付1,198,000元；又反訴被告於109年8月31日追加工程金額96,000元之「基地內圍牆拆除/整地/廢棄物運棄」項目、同年11月5日追加金額452,000元之「基地內富國社區基樁敲除怪手」、減少金額242,400元「劣質混凝土澆置」等階段項目，共積欠伊1,503,600元（計算式：2,198,000－1,000,000＋96,000＋452,000－242,400＝1,503,600元），此亦為反訴被告任意終止承攬契約對反訴原告造成之損害。為此，爰依民法第505條第1項、民法第511條但書，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告1,503,600 元，及自民事答辯及反
訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：否認有追加工程。反訴原告並未依圖說施作系爭工程，且亦未如其所述已依約施作達「一樓底板混凝土澆置完成」階段，經伊委請結構工程專業人士會勘後發現缺失，通知反訴被告皆未獲回應，而因前開重大瑕疵，故伊終止系爭契約以免損害擴大，此為非可歸責伊之事由，類推適用民法第549條第2項終止系爭契約，自不負損害賠償責任，故反訴原告之主張實屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴部分之爭點為：反訴原告依據民法第505 條第1 項、51
1 條但書請求反訴被告給付承攬報酬1,503,600元，是否有理由？㈠反訴原告是否已經完成至本院卷一第187 頁請款明細表第3項
「一樓底板混凝土澆置完成」？㈡反訴原告請求被證2 之追加96,000元是否有理由？㈢被證3 、4 之追加減金額是否正確？反訴原告請求被證3 的
追加452,000 元是否有理由？㈣反訴被告於109 年11月30日終止系爭契約是否符合系爭契約
第15條之約定？㈤反訴原告是否因反訴被告依民法第511 條終止契約而受有損
害？得請求損害賠償之金額為何？本件是否得類推適用民法第549 條第2 項但書，因非可歸責於反訴被告之事由致不得不終止契約，故不負賠償責任？
四、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。反訴原告主張其已經施作完成至本院卷一第187 頁請款明細表第3項「一樓底板混凝土澆置完成」，為反訴被告所否認，自應由反訴原告就此有利於己之法律效果所憑之積極事實負舉證責任。然由證人黃妙禎證稱：「（問：本案完成至何階段？）基礎。（問：有完成一樓地板混凝土澆置完成？）還沒。」等語（本院卷二第181頁），尚難認反訴原告已經完成至「一樓底板混凝土澆置完成」，反訴原告所舉之證據不足證明，其主張自尚難憑採。
五、反訴被告雖對反訴原告已完成被證2「基地內圍牆拆除/整地/廢棄物清運」不爭執，然否認為追加工程（本院卷一第219-220頁、本院卷二第80頁），查被證2之追加明細表上雖有原告之簽章，然該明細表製作日期乃「109年8月31日」（本院卷一第197頁），係在兩造109年9月25日簽立系爭契約之「前」，反訴被告辯稱乃是因當時反訴原告為估計工程施工階段之各單元之預算明細提交反訴被告作為參考，為讓反訴被告作工程總價預算評估之用，於正式簽立系爭契約後本屬在反訴原告總價承包之施作系爭工程(開挖地基完成基地結構）前置階段必要範圍之內，並非系爭工程外之追加工程等語，由上開書證之時序及內容觀之，應尚非子虛。反訴原告於簽立系爭契約後執此一簽約前之報價資料單獨切割主張為追加工程云云，尚難憑採。
六、被證3、4之追加明細表均未經原告簽認（本院卷一第199、201頁），反訴原告所提之現場彩色照片（本院卷二第129-137頁）並不足以證明照片所示工程即係追加工程、及所謂之追加價格亦經雙方合意之事實，反訴原告所提出之Line截圖經反訴被告提出完整截圖後，比對日期亦係兩造簽訂系爭契約前即109年8月21日（本院卷二第139、155、183頁），與上開被證2之情形相同，是反訴被告辯稱當時兩造仍在討論工程範圍，而提及空地後面及右邊做連續壁，反訴原告遂作施工價額評估列出各項施作工程之明細，以供反訴被告參酌，事後即109年9月25日兩造始合意簽訂系爭契約，已將工程項目及兩造商討之連續壁挖除地基等項目均一併列入等節，堪認屬實，反訴原告將之前所共同商議估計已一併納入在系爭契約總工程款內之工作項目及相關款項，事後竟指為追加工程額外計價，殊難憑採。
七、查反訴原告施作系爭工程確實有原證4、5所列系爭瑕疵乙節，業據證人即本案介紹人王榕梆到庭證述明確，亦為被告所不爭執（本院卷二第13、78頁），僅辯稱已於109年11月17日協商後不到一週之時間內改善完成云云，自應由反訴原告就此有利於己之積極事實負舉證責任。然由證人王榕梆證稱：109 年11月16日到過現場，之後有再度到工地看過，110年12月23日到庭作證當日也有再到現場看過及拍照。就之後及作證當日所看到之情形，完全沒有修改，依然沒有符合結構圖說等語。及證人即建築師黃妙禎證稱：沒有收到改善完成複檢之通知，後來收到反訴原告公司原證10之函文，其以原證11之函文回覆，該函是指現場已灌漿完成，故無法至現場肉眼判斷是否已改善完成。如照片所示，通常灌漿是灌到該函的照片所示，再來才會去施做一樓地板，目前一樓地板是沒有去施做。照片露出部分是柱筋，柱筋部分是OK的，但有爭執的包括樑筋是已經被灌漿蓋住看不出來的部分。爭執點有被蓋住跟沒有蓋住的，樑筋部分就是跟圖說不符合，樑筋有部分沒有被蓋住，有部分被灌漿蓋住，但沒有蓋住部分看起來還是跟圖說不符合。最近一次去現場是109年11月17日，後來就沒有再約看現場，因為已經灌完了等語。尚難認被告已經將系爭瑕疵改善完成。反訴原告所舉之證人游輝任自承並未詳細看過系爭工程圖說，亦未到過系爭工程現場（本院卷二第287-290頁），證人吳明智係被告所請之鋼筋師傅，就系爭契約而言核屬民法第224條反訴原告之代理人或使用人，與反訴原告利害關係一致，得否單以其證詞逕為有利反訴原告之認定，已非無疑。況其證詞時而否認原證4所列情形為瑕疵，稱並無人告知其違反規定云云，時而又稱遭發現後已經改善，時而稱圖說無法施作，時而又稱有照著圖面硬做，前後反覆，且其稱做好後有通知建築師來複驗云云（本院卷二第296頁），顯與上開證人黃妙禎之證述不符，是尚難憑採。本件尚無證據足以證明反訴原告已經將原證4、5之系爭瑕疵改善完畢。
八、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。反訴被告並未踐行系爭契約第15條第1項「限期」之程序，業如本訴部分、七、㈢所述，依其109年11月30日Line之內容提及「定作人胡翠萍於工作未完成前，得隨時終止契約」（本院卷一第35頁），亦與前開民法第511條之用語相同，固堪認反訴被告係依民法第511條而非系爭契約第15條終止契約合法生效，然民法第511條但書規定係指定作人因保護自己利益而得隨時、不具理由終止契約而言，此時承攬人因無可歸責於己之事由，為求平衡保護承攬人，乃有此損害賠償請求權，然反訴原告既有未按圖施作之情事，顯足以動搖信任基礎，反訴被告係因可歸責於反訴原告之事由而終止系爭契約，反訴原告依民法第511條但書規定請求損害賠償，自不符該規定之意旨，自亦屬無據（臺灣高等法院民事判決109年度上易字第84號同此意旨）。
九、綜上所述，反訴原告之訴均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
參、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。被告雖聲請送臺灣省土木技師公會鑑定，待證事實為被告施做的方式並沒有影響結構安全云云，然不論影響結構安全與否，被告本有按圖施作之義務始符債之本旨，故被告聲請鑑定為不必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出或聲請調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無再逐一詳予論駁或為調查之必要，併此敘明。
肆、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
民事第四庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 李韋樺