臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴更一字第10號原 告 劉邦權訴訟代理人 蔡尚樺律師被 告 程溫麗萍（即程小寧之承受訴訟人）
住○○市○○區○○00號（本案言詞辯論終結後歿）法定代理人 程祖逖訴訟代理人 林明賢律師複代理人 袁大為律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經臺灣高等法院發回更審，於民國114年3月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○鎮區○○段00地號土地上如附圖一編號A、F1、C1、G、H所示之地上物拆除，並將所占用如附圖一編號A、B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H、a-b水泥板牆、c-d及a-e圍籬之土地返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔90％，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣59萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣1,761,225元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查，本件被告程小寧於起訴後民國108年3月19日死亡，其繼承人為程溫麗萍，有繼承系統表、程小寧除戶謄本、程溫麗萍戶籍謄本在卷可稽（本院106年度訴字第2011號〈下稱訴字卷〉卷一第122至125頁），並經原告具狀聲明程溫麗萍承受訴訟（訴字卷一第167頁），且本件訴訟標的之法律關係為所有物返還請求權，返還義務本身為可繼承，原告既主張被告程小寧負有返還義務，其死亡後，繼承人即繼承該返還義務，自可承受訴訟。又能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第45條、第47條亦有明文，訴訟能力為訴訟要件，當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理。查被告程小寧之承受訴訟人程溫麗萍前經本院以110年度監宣字第48號為監護宣告確定，並選定程祖逖為其監護人，經本院調取該監護宣告卷查閱明確，且有查詢簡答表附卷可稽（本院110年度訴更一字第10號卷〈下稱訴更一字卷〉，卷一第89、105至108頁），程祖逖以程溫麗萍之法定代理人身分具狀聲明承受訴訟並委任訴訟代理人（訴更一字卷一第111、155頁），以上之程序均無不合，由程溫麗萍為被告程小寧之承受訴訟人，並由程祖逖擔任程溫麗萍之法定代理人，應予准許。又原告並未追加程溫麗萍為被告，故程溫麗萍於本件訴訟之地位應僅係被告程小寧之承受訴訟人。另程溫麗萍於114年5月26日死亡，有其戶籍資料查詢表在卷可憑（見個資卷），惟其生前已有法定代理人並委任訴訟代理人進行訴訟，且係於114年3月27日本件言詞辯論終結後死亡，依民事訴訟法第173條本文、同法第188條第1項規定，本於其辯論之裁判仍得宣判，均併此敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時聲明：被告程小寧應將坐落於桃園市○鎮區○○段○○○○○段○00地號土地（即本件系爭土地，下稱「中央段70地號土地」，重測前為桃園市○鎮區○○○段00地號土地）上之占有物（實際占用面積依地政機關測量為準）拆除，並將該土地返還予全體共有人。嗣迭經變更（含聲明之更正、減縮、追加假執行之聲明，詳如附表一），於114年3月27日最後一次言詞辯論時變更並追加其聲明為：㈠被告應將坐落於中央段70地號土地上如附圖一（即桃園市平鎮地政事務所複丈日期106年10月26日土地複丈成果圖）所示編號A、B、C1、C
2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H所示之地上物、a-b所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬拆除，並將上開所占用土地返還原告及其他共有人全體。㈡被告應將坐落於中央段70地號土地上如附圖二（即桃園市平鎮地政事務所複丈日期113年10月22日土地複丈成果圖）所示編號70（2）之水泥鋪面拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。㈢被告應給付原告新臺幣22,491元及自追加起訴狀繕本送達翌日起（即114年3月28日）至返還系爭土地之日止按月給付原告新臺幣401元。㈣願供擔保請准宣告假執行等語。被告程溫麗萍（即程小寧之承受訴訟人）之訴訟代理人就上開追加之聲明㈡、㈢當庭表示不同意追加，但上開聲明及假執行聲明之追加，均係就訴訟客體部分本於原告對被告程小寧起訴時所主張無權占有中央段70地號土地之同一基礎事實而來，至於依據附圖一所為聲明拆除相關建物、地上物位置、範圍僅係事實上補充、更正，非訴之變更或追加，揆諸上開規定，均應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告與訴外人劉興明、劉興尊、劉興勇、劉興青與詹草妹為
中央段70地號土地（重測前為桃園市○鎮區○○○段00地號土地）之共有人。而坐落中央段69地號土地（重測前為桃園市○鎮區○○○段0000號地號）及其上桃園市○鎮區○○段000○號建物（門牌號碼：桃園市○鎮區○○路0段00號，重測前為雙連坡段710建號建物，門牌為雙連坡16之3，下稱「系爭房屋」）原為訴外人劉興灝所有，嗣由被告程小寧於91年4月29日經由法院拍賣取得。系爭房屋在拍賣前，依桃園市（改制前為桃園縣○○鎮地○○○○00○00○0○○○○○○○○○○○○○○段00地號土地之情形，法院之拍賣公告亦載明系爭房屋有占用中央段70地號土地，被告程小寧對此越界建築情形應為明知或可得而知，卻仍經由拍賣取得系爭房屋。且被告程小寧擅自於系爭房屋後方擴建鐵皮屋（即附圖一編號B），並修蓋七字型圍牆而占用中央段70地號土地，侵害原告及土地共有人全體之所有權，被告程小寧占用之位置、面積均如附圖一所示編號A、B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H所示之地上物、a-b 所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬，屬無權占有，原告自得請求拆除地上物，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。
㈡依桃園市結構工程技師公會鑑定報告書、補充鑑定報告書，
拆除如附圖一所示編號A、B部分建築，可經由補強，並不會影響系爭房屋之結構安全，被告程小寧自不得以影響結構安全為由，抗辯原告不得請求拆除上開占用部分。又被告程小寧無權占用中央段70地號如附圖二所示編號「70（2）」之土地，亦應將該處水泥鋪面刨除，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告程溫麗萍（即程小寧之承受訴訟人）拆除地上物並返還土地予原告及其他共有人全體，且依民法第179條規定，按土地申報地價5%計算，請求給付自109年3月28日起至114年3月27日止此段期間相當於租金之不當得利及自114年3月28日（即追加聲明狀繕本送達翌日）起至返還系爭土地之日止按月給付原告401元。並聲明：如前揭114年3月27日變更後聲明所示。
二、被告則以：㈠緣於79年間，訴外人劉陳甜妹在其所有中央段69地號土地興
建系爭房屋（農舍），如附圖一編號A部分坐落使用中央段70地號土地，然劉陳甜妹亦為中央段70地號土地之共有人之一，應有部分為6分之1，其餘之共有人為陳金龍（應有部分6分之1）、劉興燈（應有部分6分之2）、劉興明（應有部分6分之1）、劉興尊（應有部分12分之1）、劉興勇（應有部分12分之1），除陳金龍遠居新竹，其餘共有人均有親誼關係且居住附近，劉陳甜妹申請建造系爭房屋時，提出「無自用農舍申請證明書」，亦經鄰長劉興燈任證明人，土地共有人之一劉興燈已然明示同意興建，與劉陳甜妹合計之應有部分已達6分之3，且興建農舍無法秘密為之，其餘共有人從無異議，顯見共有人均已知悉並同意系爭房屋如附圖一編號A部分坐落使用中央段70地號土地，且劉陳甜妹所使用該系爭土地面積也未逾其應有部分。嗣劉陳甜妹於84年12月18日往生，由其子即訴外人劉興灝繼承取得中央段69地號土地、系爭房屋及中央段70地號土地應有部分6分之1後，劉興灝於86年7月8日將中央段70地號土地應有部分6分之1出賣予訴外人劉興青，於同年月21日辦理所有權移轉登記，再於90年8月1日因法院拍賣程序，由被告程小寧拍定取得系爭房屋及中央段69地號土地之所有權，房屋包含附圖一編號B及周邊地上物均為拍定當時已經存在。系爭房屋興建時已得共有人過半數及應有部分合計過半數之同意而使用中央段70地號土地，之後土地及系爭房屋分別讓與劉興青及被告程小寧，被告程小寧自得依民法第425條之1規定，與中央段70地號土地之共有人間於系爭房屋得使用期限內推定有租賃關係，原告輾轉取得中央段70地號土地之應有部分，應受前開法律關係之拘束，故原告請求被告拆除系爭地上物後返還土地，並無理由。
㈡縱認以上證據仍不足以證明劉陳甜妹是經中央段70地號土地
共有人同意而占用該地如附圖一編號A部分興建系爭房屋，然至少應可推認其他共有人即劉興燈、陳金龍、劉興明、劉興尊、劉興勇於共有人劉陳甜妹越界建築時知其越界而不即提出異議，依民法第796條之規定，原告亦不得請求移去或變更系爭房屋附圖一編號A部分，其訴請拆屋還地並無理由。
㈢又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文，即法院對於逾越地界之建物是否予以拆除具有裁量權。劉陳甜妹興建系爭房屋時，是在知悉其有中央段70地號土地應有部分6分之1之情形下興建，又至少已得劉興燈之同意為之，非故意越界。而系爭房屋倘部分拆除後再予補強，拆除梁柱結構及樓梯與外牆勢必嚴重影響系爭房屋之結構安全，進而提升系爭房屋傾斜甚至倒塌之風險，不僅侵害被告之人身安全，對於往來公眾與系爭房屋周邊區域之公共安全，亦產生重大危害，尤其考量臺灣位處地震頻繁之區域，對於建物之結構安全應更為審慎，拆除再行補強無法確保系爭房屋之結構安全。再者，若命被告拆除系爭房屋附圖一編號A部分，被告除須支付拆除、補強、重建之相關費用以外，更須對系爭房屋之整體結構安全重新評估，進而支付鉅額之補強結構費用，亦須對系爭房屋内為整體之重新規劃。是斟酌公共利益及當事人利益，依民法第796條之1第1項之規定，應免除被告拆除系爭房屋如附圖一編號A越界部分之義務，改以其他原告可以接受之其他任何方案為妥適之處理。
㈣此外，系爭房屋占用中央段70地號土地如附圖一編號A部分之
面積僅29.5平方公尺，而該土地面積達1134.88平方公尺，占用面積僅為2.5％，109年土地公告現值為每平方公尺6,800元；而坐落附圖一編號A部分之系爭房屋，除梁柱外，亦包括樓梯設施，若逕將該部分拆除，不但將致系爭房屋出現難以挽回之結構上安全疑慮，縱如鑑定報告所載可以補強，但工程浩大，需支付鉅額費用，且需在不影響整體結構安全之前提下，另行尋覓空間增設樓梯，使系爭房屋之内部格局需有大幅變動，樓梯之興建不但將占有一定之室内面積，且必須配合結構安全及整體格局而為興建，需移除原有房屋必備設施以供興建，顯將嚴重影響系爭房屋正常使用之利益；甚至，目前系爭房屋之内實在尋無安全之足夠空間可供增設樓梯，若無樓梯，則系爭房屋之二樓(含）以上樓層完全無法為正常使用，若僅剩一樓空間可作使用，則與整楝無法使用無異，系爭房屋之價值不僅會受到嚴重減損，甚至可能會因無法發揮正常房屋之功能而使價值趨近於零。是拆除系爭房屋占用中央段70地號土地附圖一編號A部分，必將導致被告受有重大之損失；反之，若可不予以拆除，除僅對原告影響土地面積2.5％，影響甚微外，被告願以除拆除以外一切可能之方式補償原告（例如繳付租金或價購土地），是在權衡兩造間之利害關係不成比例，被告又非故意越界，原告若仍堅持要將系爭房屋附圖一編號A部分拆除，顯然有違比例原則，有權利濫用之疑義，權衡兩造利害關係及公共利益，應駁回原告拆屋還地之請求，另以他法解決兩造衝突。
㈤再者，附圖一編號B及C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2
、G、H之地上物、板牆被告均已自行拆除，至於原告主張附圖二編號「70（2）」之水泥柏油鋪面應拆除云云，但該部分自始即非被告程小寧拍買取得範圍，且是在拍定前由系爭房地前所有人鋪設，並非被告於拍定後自行鋪設，被告並無處分權限，原告請求被告拆除附圖二編號「70（2）」之水泥柏油鋪面並無理由。又就原告主張應移除G、H兩區域上之黃椰子樹等樹木植栽也是早於拍賣前已存在，被告並無透過拍賣而取得樹木之所有權，應是屬中央段70地號土地之共有人共有，被告無權擅自剷除他人土地上之樹木等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷㈠不爭執事項⒈中央段69地號土地原為劉陳甜妹所有，劉陳甜妹原本亦為中
央段70地號土地之共有人，應有部分為6分之1，而劉陳甜妹於79年間起造系爭房屋，該屋於80年3月12日建築完成，領有80年使字第0380號使用執照。系爭房屋坐落於中央段69及70地號土地上，後於84年12月18日由其子劉興灝繼承劉陳甜妹之上開中央段69地號土地、70地號土地之應有部分6分之1及系爭房屋，並於86年7月8日將中央段70地號土地應有部分6分之1出賣並移轉登記予劉興青，又於88年10月2日申請系爭房屋所有權第一次登記，其中坐落中央段69地號土地之房屋部分基地面積為103.08平方公尺，並有部分占用中央段70地號土地（未實際測量占用面積，依訴字卷一第18頁之複丈成果圖粗估約為20.40平方公尺，計算式：（4.80公尺×8.50公尺）÷2＝20.40平方公尺）。
⒉嗣中央段69地號土地及系爭房屋經法院拍賣，被告程小寧於9
1年5月30日因拍賣而取得該筆土地及系爭房屋之所有權（程小寧過世後，再由程溫麗萍於109年5月25日辦理繼承登記）；又於90年12月12日強制執行辦理查封時之測量，系爭房屋後方已有增建，於拍賣之不動產目錄備考欄亦載明「1、2樓鋼筋混凝土建物佔用50地號40.8平方公尺，鐵皮屋佔用97.51平方公尺，共佔用50地號117.91平方公尺」。
⒊原告於100年7月7日因買賣取得中央段70地號土地之所有權（
權利範圍18分之3）並辦理移轉登記，該地號土地之共有人尚有劉興明、劉興尊、劉興勇、劉興青與詹草妹。
⒋嗣因本件訴訟而由本院於106年10月26日會同當事人及囑託平
鎮地政事務所測繪，各地上物現狀位置、面積、使用情形均如桃園市平鎮地政事務所複丈日期106年10月26日土地複丈成果圖（即附圖一）所示（其中水泥板牆及圍籬僅以實線表示）。
⒌以上事實，經本院調取系爭房屋（79）桃縣工建執照字第001
73號建造執照及（80）桃縣工件使字第00380號使用執照卷宗查閱，且有中央段70地號土地登記第一類謄本（106年8月2日列印）、本院不動產權利移轉證書、本院106年10月26日勘驗筆錄、桃園市平鎮地政事務所106年11月22日平地測字第1060012477號函及所附土地複丈成果圖（即附圖一）、同所107年3月6日平地登字第1070002290號函及所附平鎮區中央段325建號之所有權第一次登記申請資料、無自用農舍申請證明書、90年12月12日建物測量成果圖、桃園市平鎮地政事務所109年2月20日平地登字第1090001802號函暨所附中央段69、70地號土地及同段325號建物第一類登記謄本及異動索引表、113年1月11日平地登字地0000000000號函暨所附中央段69、70地號土地及同段325號建物登記謄本及異動索引在卷可稽（106年度壢簡字第992號卷，下稱壢簡卷，第44、
45、54、55、62至63、68至69頁；訴字卷一第14至27、64至
66、67至68、201至214頁；訴更一字卷一第255至285），為兩造所不爭執，堪信屬實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第821條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又按共有人各按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，民法第818條定有明文，是各分別共有人對於共有物，雖各有應有部分，然所謂應有部分者，指其權利所行使之範圍，抽象的存在於共有物任何一部，而非指其標的物上所劃之範圍，故各分別共有人之使用收益，非侷限於共有物之一部分。未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分無償占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即已侵害其他共有人抽象的存在於共有物任何一部認知共有權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。原告主張被告程小寧所有如附圖一、二之系爭房屋、地上物、水泥柏油鋪面、樹木植栽等無權占有原告共有之中央段70地號土地，被告應將各該地上物拆除，騰空返還所占用之土地予原告及其他共有人全體等語，被告對於如附圖一各編號所示地上物為拍賣取得時之現況，且由被告占用之情不爭執（訴字卷一第36頁），但辯稱目前附圖一編號B及C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H之地上物、板牆、圍籬均已拆除，至於G、H地上樹木及附圖二編號70（2）土地上水泥柏油鋪面非被告所種植及鋪設，亦非拍賣取得範圍，無處分拆除權限，另就附圖一編號A占用中央段70地號土地部分，則以前詞置辯。
是本件應審究者為：⒈原告請求被告拆除如附圖一所示編號B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H所示之地上物、a-b 所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬，及附圖二編號70（2）土地上水泥柏油鋪面，並返還該部分占有土地予原告及其他共有人全體，有無理由？⒉系爭房屋如附圖一編號A部分坐落使用中央段70地號土地有無合法權源？被告依民法第425條之1規定，抗辯其於系爭房屋得使用期限內，就中央段70地號土地有推定租賃關係，有無理由？⒊被告依民法第796條第1項本文規定，抗辯原告不得請求拆除系爭房屋如附圖一編號A部分，有無理由？⒋被告依民法第796條之1第1項本文規定，抗辯原告不得請求拆除系爭房屋如附圖一編號A部分，有無理由？⒌原告訴請被告應將系爭房屋如附圖一編號A部分拆除還地，是否為權利濫用？⒍原告得否請求被告返還自109年3月28日起至114年3月27日止占用系爭土地相當於租金之不當得利？茲分述如下：
⒈中央段69地號土地原為劉陳甜妹所有，其亦為中央段70地號
土地之共有人之一，應有部分為6分之1，於79年間興建系爭房屋時，如附圖一編號A部分即坐落使用中央段70地號土地，已如前述，但被告並未提出該地之分管契約或共有人劉陳甜妹對於共有物之特定部分占用收益已徵得他共有人之同意之證明，且依本院所調取之建築執照卷，卷內亦無土地共有人出具之使用同意書。至於被告雖提出劉陳甜妹申請建造系爭房屋時之「無自用農舍申請證明書」，其上有共有人劉興燈（應有部分為6分之2）擔任證明人，並以其餘共有人為親戚或居住附近而無反對興建，推論已獲全體同意云云，但單純之沉默不能逕解為默示同意，是認被告未能舉證劉陳甜妹有經其他共有人同意或有分管協議存在而得占用中央段70地號土地特定部分，被告輾轉因拍賣而買受系爭房屋，連同取得周圍附屬地上物而占有使用中央段70地號土地，並無合法權源（關於編號A部分並見後述），合先敘明。
⒉除附圖一編號A（另述）以外之其餘附圖一、二無權占用中央
段70地號土地之地上物，原告請求拆除並返還土地，有無理由?⑴本件原告起訴後，於106年10月26日經本院會同兩造履勘現場
並囑桃園市○鎮地○○○○○○○地○○○○○○段00地號土地情形測繪製成106年10月26日土地複丈成果圖(附圖一)，依勘驗筆錄、勘驗時現場照片及該複丈成果圖所示（壢簡卷第61至63、65至66、68至69頁），編號A為系爭房屋之一部，坐落中央段70地號土地上，其餘使用該地之地上物如下：編號B為連接於系爭房屋後方增建之一層建物，C1、C2、C3為水泥空地，D1、D2為磚牆，E1、E2為養雞場，F1、F2為棚架，G為黃椰子樹與泥土空地，H為園藝造景，a-b為水泥板牆，c-d及a-e為圍籬，被告之訴訟代理人並稱以上為被告程小寧拍賣買來時之現況，對占用之情沒有意見等語（訴字卷一第36頁）。⑵本件經廢棄發回本院更審後，經本院於113年10月18日再次會
同兩造履勘現場結果如下：系爭房屋附圖一編號A部分並未拆除，編號B即連接於系爭房屋後方之建物、F2棚架、E2養雞場均已拆除，地磚亦已刨除而無地上物，編號C2水泥鋪面已刨除無地上物，D1、D2之磚牆已拆除，E1無水泥鋪面或養雞場等地上物，a-b水泥板牆，c-d及a-e圍籬均已拆除，C3圍牆柱子已拆除，水泥鋪面已刨除，但F1、C1、G上仍有鋪設水泥及堆置雜物（即附圖二編號F1、70(1)）、黃椰子樹，編號C3之圍牆柱子拆除、水泥已刨除，編號H之植栽仍在，與106年時相同，有勘驗筆錄、現場照片可稽（訴更一字卷二第103至104、115至139頁）。
⑶比對前後二次履勘之使用現狀，就原告主張應拆除者分述如
下（編號A另見後述）：①編號B、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F2所示之地上物、a-b
所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬已經拆除，原告對於前開a-b水泥板牆，c-d及a-e圍籬均已拆除、編號B、C2、D1、D2、E1、F2已拆除亦無爭執（訴更一字卷一第349頁，訴更一字卷二第45、103至104頁）。至於原告主張編號C3門軌、圍牆石塊、水泥鋪面未拆云云，但本院113年10月18履勘時已見圍牆柱子拆除、水泥刨除，依被告提出之照片亦可見該處之水泥、門軌等均已拆除（訴更字卷二第75、77頁），從而原告於114年3月27日變更聲明請求被告應拆除上開編號所示之地上物，即無理由，應予駁回。然被告程小寧前已自承占有該部分土地，且於圍牆、圍籬拆除前，該等土地均在圍牆、圍籬之內而為系爭房屋附屬圍繞使用之土地，卷內並無已經點交返還土地之事證，故於繼承人自行拆除地上物後仍應辦理點交返還該部分土地，故原告請求返還此部分土地給原告及其他全體共有人為有理由。
②附圖一之F1、C1上仍留有棚架、雜物及水泥鋪面，經113年
10月18日履勘時囑測，其中F1部分上仍有地上物並占用0.28平方公尺（即附圖二「F1」），C1部分水泥鋪面拆除部分後尚存留4.54平方公尺之水泥鋪面（附圖二「70(1)」），有113年10月22日之土地複丈成果圖可憑（卷二第149頁，即附圖二），原告於履勘現場亦當場爭執該等部分仍有地上物應拆除，既屬占有之土地，原告請求拆除編號C1、F1所示範圍土地之地上物並返還該部分土地給原告及其他全體共有人，為有理由。
③附圖一之G本即為黃椰子樹及泥土空地，其中泥土空地無水
泥柏油鋪面，無需拆除或刨除地上物，被告雖稱黃椰子樹非其種植而無從處分云云，但被告對於占有使用編號G範圍土地並無爭執，且該處位於原本a-b水泥板牆、c-d所示圍籬、D1至D2圍牆內，屬系爭房屋住宅內之庭園區域，黃椰子樹為造景樹木，堪認拍賣購得系爭房屋時被告程小寧已併同取得庭園造景之處分權，且此部分土地範圍於本院113年履勘現場時仍見有堆置雜物，有勘驗筆錄及現場照片可憑（訴更一字卷二第133、135頁），被告前開所辯尚無可採，被告仍應將編號G部分地上物騰空移除並返還土地與原告及全體共有人。
④附圖一H部分之園藝造景植栽前後二次履勘情況相同，且被
告坦認占有使用該H範圍之土地，佐以於D2圍牆未拆除前，該園藝造景是在圍牆內而得由被告管領，故不論是否為被告施工造景，至少於拍賣購得系爭房屋時已隨同取得該屋附屬庭園造景，則原告請求被告就附圖一編號H範圍應騰空地上物並返還土地與原告及其他共有人全體，應屬有據，被告以非經拍賣取得而無處分權等語置辯，並無可採。
⑤至於原告主張附圖二編號「70(2)」面積42.55平方公尺之
水泥鋪面，被告應刨除返還土地云云，被告否認之。查該範圍係於附圖一所示D2圍牆以外之土地，被告程小寧拍定取得系爭房屋，但對於圍牆外之土地，不能因此推論由其鋪設水泥並占有使用，該水泥鋪面由何人、何時鋪設不明，原告未能就被告程小寧鋪設該處之水泥鋪面並占有使用該範圍土地舉證以實其說，請求刨除該範圍水泥鋪面並騰空返還該部分土地與原告及其他共有人，即屬無據，應予駁回。
⑷綜上，有關附圖一所示編號B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2
、F1、F2、G、H所示之地上物、a-b所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬，及附圖二「70(2)」所示水泥鋪面之地上物，於本案言詞辯論終結時止，編號B、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F2所示之地上物、a-b所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬已經拆除，原告再行請求拆除並無理由，但請求該部分占有之土地應返還與原告及全體共有人，以及附圖一之F1、C1、
G、H地上物之拆除及該部分占有土地之返還，為有理由；另主張附圖二編號「70(2)」水泥鋪面拆除及返還該部分土地（即訴之聲明二）則無理由，應予駁回。
⒊有關系爭房屋如附圖一編號A部分，被告應否拆除並返還該部
分占用之土地給原告及其他共有人全體？⑴系爭房屋如附圖一編號A部分未得全體共有人同意而占有使用中央段70地號土地特定範圍，屬無權占有等情，已如前述。
被告雖抗辯得依民法第425條之1規定，與中央段70地號土地之共有人間於系爭房屋得使用期限內推定有租賃關係，原告輾轉取得中央段70地號土地之應有部分，應受前開法律關係之拘束云云，惟民法第425條之1係規定土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，不適用於無權占有他人土地建築房屋之情形，附圖一編號A部分既未得全體共有人同意而屬無權占有使用該特定部分，被告如上之抗辯並無可採。
⑵又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。又上開規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，適用之，民法物權編施行法第8條之3亦定有明文。又無論修正前後之越界建築規定，其適用必以房屋於越界建築過程中，鄰地所有權人即已發現越界之事實，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於越界建築完成後方才知悉者，要無適用之餘地。且所謂知越界情事，是指依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，亦即，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又訴訟之一方當事人主張他造明知越界建築而未即時異議者，應就此事實，負舉證責任。且上開規定之越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年度台上字第1799號判決意旨參照）。被告辯稱本件有民法第796條第1項本文規定之適用，其自應就興建者非因故意或重大過失逾越地界建築，且系爭之中央段70地號土地所有人知其越界而不即提出異議者等事實負舉證責任。本件被告雖辯稱系爭地上物之興建，非因故意或重大過失而逾越地界，原告不得請求拆除越界部分等語，惟據其所稱劉陳甜妹於中央段70地號土地之應有部分為6分之1，故於圈建圍牆及房屋時，亦僅占系爭之中央段70地號土地約6分之1面積等情，若真屬實，則系爭地上物之越界建築，已是劉陳甜妹有意為之，況建物所有權人於興建建物時，本應注意避免建物發生越界建築之情，但依系爭房屋第一次登記之測量結果，編號A部分之範圍粗估約20.40平方公尺，之後至106年正式測繪確認面積為29.5平方公尺，占用面積不小，且與經本院調取閱覽之建築執照卷原設計圖說系爭房屋坐落在中央段69地號土地顯有差距，難謂非出於重大過失。且被告亦稱中央段70地號土地之共有人有陳金龍遠居新竹，復未能提出該土地共有人之使用同意書，被告亦未能舉證證明系爭房屋興建時，中央段70地號土地當時之所有權人知悉有越界建築之情事，卻不即提出異議，故被告辯稱本件應有民法第796條第1項本文規定適用等語，即無可採。至於系爭房屋如附圖一編號A以外之其他地上物本即無該條規定之適用。
⑶有關系爭房屋如附圖一編號A部分，被告依民法第796條之1
第1項本文規定抗辯原告不得請求拆除，有無理由?①按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。又依民法物權編施行法第8條之3規定，上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。上開規定係對於不符合同法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋時，為防免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而於98年7月23日修正增訂賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
本件更審前之附圖一編號B原本即為於原始建物（即系爭房屋）外增建，且於本案言詞辯論終結前已經自行拆除完畢，無庸再行討論留存與否，其餘地上物亦非房屋而無本條之適用，以下僅就系爭房屋如附圖一編號A部分審酌。
②本件於107年間囑託桃園市結構工程技師公會鑑定結果，認
為如附圖A、B部分範圍為整體建築物大部分樑柱結構及外牆，且樓梯位置需拆除遷移，因而改變整體建築物結構系統，將影響安全性，惟其鑑定結論與建議亦提出「1、拆除A及B範圍包含部分梁柱結構、外牆及樓梯，將影響原有建築物之結構安全（詳附件八），拆除補強示意圖及建議拆除補強方式詳附件九。2、鑑定標的物拆除後之剩餘結構物將影響既有樓梯之安全性，後續樓梯新建位置需考量室內使用空間及整體結構安全性。3、本鑑定標的物後續拆除應委由專業技師設計相關拆除補強圖說、編列補強預算及製定拆除計畫等，施工則委由專業施工廠商施作，方能確保拆除後剩餘建築結構物之安全無虞。4、鑑定標的物拆除前，應委由測量廠商進行屋內點位放樣，並經地政單位確認屋內地界點為後，始可進行後續施工。」等鑑定意見，有桃園市結構工程技師公會108年10月21日（107）桃結技鑑字第057號鑑定報告書（見鑑定報告書第3頁，附於卷外）可稽。
③發回更審後，於111年間本院再就被告質疑新舊介面連結及
結構強度等節囑託桃園市結構工程技師公會補充鑑定，鑑定結論略以：「1、原鑑定報告書鑑定之臨時補強方式係為維持其結構自立之安全性，尚不符合現行法規規範之耐震需求；本次補充鑑定依結構耐震評估側推分析法（TEASPA）進行整體結構耐震能力詳細評估結果，系爭建物補強方式須於一層與二層各增加4道翼牆進行結構補強後，可恢復原結構設計強度之耐震需求，但若要以補強方式符合現行法規規範之規定，如梁柱韌性、梁柱接頭強度等，則相關費用將高於重建費用，故目前之補強方式其結構強度尚無法符合現行法規規範。2、新舊結構接合處為長度約7公尺之牆體，故尚無應力集中之疑慮；另新舊接合採用植筋方式，或於量好之接合植筋設計及施工品質下，應無造成應力集中於舊結構或有新舊結構對撞之疑慮。3、本案結構補強係配合拆除作業之補強方式，植筋補強後會改變建物結構行為及其基礎承載力；又因地界限制了補強基礎設計，會造成系爭建物部分基礎產生偏心，惟基礎配筋設計已納入偏心檢討。4、依照施工規範進行原有結構構件與新設RC梁、柱、牆之接合植筋作業，並有植筋拉拔試驗驗證其品質之前提下，尚不致產生新舊介面連結問題；植筋作業不會改變建物結構行為。結構行為的改變，在於結構構件的增減，或尺寸、長度改變，才會造成結構行為改變。5、結構補強後會改變系爭建物之結構行為，影響建物之安全性，而系爭建物增加翼牆補強後，其結構強度尚符合原建築設計之耐震需求。6、系爭建物補強工程費用概估約為新台幣5,249,765元，實際費用建議以實作施工發包費用為準，補強與修復工程費用參考概估表詳如附件六，所需工其估計約5個月。」等語，有桃園市結構工程技師公會112年11月30日（107）桃結技鑑字第057-1號充鑑定報告書（見補充鑑定報告書第16至17頁，附於卷外）可稽。
④由上開二次鑑定結論可知，系爭房屋於拆除附圖一編號A部
分後之結構安全雖與無法與現行法規範相符，然仍可透過增加翼牆補強之方式，使系爭建物恢復原建築設計結構強度之耐震需求，且於良好植筋設計及施工品質下，無應力集中於舊結構或新舊結構對撞之疑慮、基礎配筋設計已納入偏心檢討、依照施工規範進行尚不致產生新舊介面連結問題、植筋作業不會改變建物結構行為。雖然附圖一編號A部分拆除作業及補強工程之花費至少需500萬元以上，遠高於重建費用，但系爭房屋為二層樓之農舍，落成於80年3月12日，至今已使用34年餘，依據卷附程溫麗萍之稅務電子閘門所得調件明細，該屋於109年7月2日以房地面積9
44.60平方公尺評定房屋現值為1,297,700元，時至今日折舊後且原始系爭房地面積遠少於上開評定之面積，價值理應更低，且依附圖一編號A（系爭房屋之一部）並非沿中央段69、70地號土地地界邊緣狹長型占用，而係突出進入中央段70地號土地地界呈三角形，其占用結果將使中央段70地號土地之形狀更不規則，且所占用面積為29.50平方公尺（約8.92坪），面積不小，該範圍土地目前公告現值每平方公尺為7,300元（訴更一字卷二第213頁），對中央段70地號土地之共有人仍具有相當使用價值，再者系爭房屋所處位置非人口密集之住宅區，建物本身居住人口少且非集合式住宅，非臨道路，不論是符合施工規範之拆除重建或補強，主要僅影響系爭房屋所有人及中央段70地號土地所有人。本件劉陳甜妹建築系爭房屋之初明顯越界在先，依據拍賣公告所揭示，被告程小寧拍賣取得時對占用鄰地之事亦知之甚明，本院斟酌公共利益及當事人利益之結果，認無得以免為被告移去或變更系爭房屋之全部或一部之事由，至於附圖一編號A之拆除作業及補強工程之花費高於房屋殘值或重建之花費，被告也可選擇拆除舊屋重建，非僅補強一途，無從僅以有利被告之角度以中央段70地號土地面積達1134.88平方公尺，占用面積僅為2.5％，且補強所需費用甚鉅，卻忽略上開將近9坪大小之面積土地對原告及該地共有人而言具利用可能性及價值，原告共有之土地可能因遭此長期占用而致無法完整利用之弊，認被告所辯並無可採。
⑷被告雖以原告有權利濫用之嫌云云。惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148條第1項後段固有明文。
然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。所謂權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查原告為系爭之中央段70地號土地之共有人，所有權人對於其所有之土地使用收益方法，除不得違反法令外，並無限制，為維護其所有權之完整性而行使權利，難認係純粹損人不利己之行為。且被告僅以拆除補強費用與該部分土地價值不相當置辯，但土地使用收益及日後利用規劃非可僅以遭占用部分之土地公告現值去割裂評估，不足認為原告本件起訴專以損害他人為主要目的，且迄本件言詞辯論終結時，均未提出確切事證以證明原告本件請求係專以損害被告為主要目的而行使權利，故難認被告此節所辯為可採。
⒋原告得否請求被告返還自109年3月28日起至114年3月27日止
及之後按月給付之占用系爭土地相當於租金之不當得利？原告於114年3月27日當庭追加訴之聲明第三項，請求返還自109年3月28日起至114年3月27日止占用系爭中央段70地號土地相當於租金之不當得利，惟本件起訴時之被告為程小寧，程溫麗萍僅係繼承人而承受程小寧訴訟上被告地位（原告未將程溫麗萍追加為共同被告），而占有屬事實行為，程小寧於108年間已過世，原告對程小寧之承受訴訟人請求109年3月28日以後之占用系爭土地相當於租金之不當得利，顯屬無據。至於原告要否對程小寧以外之事實上占有人提告請求返還不當得利，基礎事實及請求對象、訴訟標的均有不同，依民事訴訟法第255條之規定，本即不得於本件最後一次言詞辯論期日當庭追加，應屬另訴主張而非本件所需審究，併此敘明。
五、綜上所述，原告本於系爭中央段70地號土地共有人身分，依民法第767條第1項前、中段、第821條，請求被告拆除如附圖一A、F1、C1、G、H所示之地上物，並將所占用如附圖一編號A、B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H、a-b水泥板牆、c-d及a-e圍籬所示範圍土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝部部分，合於法律規定，爰分別酌定如主文所示相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 許曉微正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 董士熙附表一：原告歷次聲明之異動
日期 訴之聲明 出處 變更部分 1 106年7月25日 （起訴時） 被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上之占有物（實際占用面積依地政機關測量為準）拆除，並將該土地返還予全體共有人。 106年度壢簡字第992號卷第4頁 2 107年6月19日 一、被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上如附圖所示A至H以及a-b水泥版牆、c-d及a-e圍籬等地上物拆除，並將該土地返還予全體共有人。 二、原告願供擔保，請准予假執行之宣告。 訴字卷一第40頁 依據桃園市平鎮地政事務所106年10月26日土地複丈成果圖更正第一項聲明，並追加假執行之聲請 3 109年3月20日 被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上如民國106年10月26日平鎮地政事務所複丈成果圖所標示A至H、a-b水泥版牆、c-d及a-e圍籬等地上物拆除，並將所占用土地返還原告及其他共有人全體。 訴字卷二第4頁 就訴之聲明第一項為文字更正 4 109年10月20日 一、被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上如民國106年10月26日平鎮地政事務所複丈成果圖所標示A至H、a-b水泥版牆、c-d及a-e圍籬等地上物拆除，並將所占用土地返還原告及其他共有人全體。 二、原告願供擔保，請准予假執行之宣告。 訴字卷二第49頁 補充前一次漏載之假執行聲明 5 113年4月18日 一、被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上如106年10月26日平鎮地政事務所複丈成果圖所標示A拆除、B之磁磚刨除，Cl、C2、C3、Dl、D2、El、E2、F1、F2、G及H上堆置之雜物移除，並將上開所占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。 二、願供擔保，請准宣告假執行 訴更一字卷一第349頁 變更聲明第一項 （原告因a至b之水泥板牆、c至d及a至e之圍籬，被告已經自行拆除，編號B部分上面的鐵皮主體已經拆除，但仍留有地面磁碑未刨除，其餘部分原作養雞場使用搭設棚架之地上物雖有拆除但仍堆置雜物，且該等土地因未交還原告及共有人管理使用，故訴之聲明更正如左。） 6 114年3月27日 一、被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號土地上如附圖一（即桃園市平鎮地政事務所複丈日期106年10月26日土地複丈成果圖）所示編號A、B、C1、C2、C3、D1、D2、E1、E2、F1、F2、G、H所示之地上物、a-b所示水泥板牆、c-d及a-e所示圍籬拆除並將上開所占用土地返還原告及其他共有人全體。 二、被告應將坐落於桃園市○鎮區○○段00地號如附圖二（即桃園市平鎮地政事務所113 年10月22日土地複丈成果圖）所示編號70（2）之水泥鋪面拆除，應將上開土地返還原告及其他共有人全體。 三、被告應給付原告新台幣22,491元及自追加起訴狀繕本送達翌日起（即114年3月28日）至返還系爭土地之日止按月給付原告新台幣401元。 四、願供擔保請准宣告假執行。 訴更一字卷二第167頁 擴張第一項聲明（拆除部分先前曾減縮） 聲明第二項追加 聲明第三項追加附圖一：桃園市平鎮地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期106年10月26日，收件字號：106年9月12日測法字第16900號），共1張。
附圖二：桃園市平鎮地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期113年10月22日，收件字號：113年9月12日測法字第14900號），共1張。