臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1402號原 告 范美玲 住桃園市○○區○○里000鄰○○路00 號0樓訴訟代理人 張宸浩律師複 代理人 謝憲愷律師被 告 蔡麗秋訴訟代理人 廖年盛律師訴訟代理人 蔡承瑋上列當事人間請求拆除房屋等事件，本院於民國111年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○路00號之屋頂平台，如110年10月22日之複丈成果圖(附圖)所示193（1）、194（1）部分，面積共計145平方公尺之增建物予以拆除，並將屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○路00號，通往屋頂平台樓梯間固定式鐵門如110年10月22日之複丈成果圖(附圖)「門之位置（1）」、「門之位置（2）」，予以拆除，並將樓梯間通道返還予原告及其他共有人全體。
三、被告應給付原告新臺幣29,923元，及自民國110年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告應自110年8月27日起至將主文第一項之增建物拆除、將屋頂平台返還予原告及其他共有人全體為止，每月給付原告新臺幣2,749元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第一、二項於原告以新臺幣678,738元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣2,036,214元為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告以新臺幣9,974元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣29,923元為原告預供擔保後，得免為假執行。
九、本判決第四項於原告每月到期時各以新臺幣916元供擔保後，得假執行。但被告如於每月到期時各以新臺幣2,749元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。原告原起訴聲明：㈠被告應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○路00號建物之（下稱系爭建物）屋頂平台，如複丈成果圖（待現場測量製作）斜線部分所示，編號A部分面積待測量，增建部分應予拆除並將屋頂平台還予原告及其他全體共有人。㈡被告應將坐落於桃園市○○區○○段000地號上系爭建物，通往頂樓平台之樓梯間之位置，私自設置固定式鐵門予以拆除，將樓梯間通道返還予原告及其他共有人。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）113,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應自起訴狀繕本送達翌日起至前開建物拆除，將屋頂平台返還原告及其他全體共有人止，應每月給付原告1,895元。㈤願供擔保請准宣告假執行。嗣原告變更及更正聲明為如後述聲明所示（見本院卷二第218-220頁）。核原告上開所為擴張請求金額；更正聲明文字用語及特定實測後範圍，核屬前開法文之情，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭建物為地上7層之鋼筋混泥土造住宅，有共用樓梯可通往屋頂平台，且屋頂平台屬用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自應為系爭建物之共同部分，屬系爭建物包括兩造在內之各層所有權人所共有，故就頂樓平台上之違章建築為被告所興建抑或是向他人購買，被告均具有所有權或事實上處分權，詎被告占用屋頂平台作為居住使用，且私設鐵門妨害他共有人進出，實已侵害各共有人之權利，並獲有相當於租金之不當利益，故伊應得請求被告返還自起訴狀繕本送達時起回溯五年相當於土地租金之不當得利共計166,543元【計算式：附圖所示編號193⑴部分：（87平方公尺×16560元×10%×1/7×2）＋（87×15680×10%×1/7×2）＋（87×15920×10%×1/7）＝99926元；附圖所示編號194⑴部分：（58平方公尺×20700元×80%×10%×1/7×2）＋（58×19600×80%×10%×1/7×2）＋（58×19900×80%×10%×1/7）＝66617；以上合計為166,543元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還系爭建物之屋頂平台時止，按月給付原告2,749元【計算式：（申報地價15920元×87×10％×1/7÷12）＋（19900×58×80%×10%×1/7÷12）＝2749元，元以下四捨五入】，被告並應將前述系爭建物屋頂平台上之增建物、阻礙各共有人通行至屋頂平台之固定式鐵門皆拆除，並將屋頂平台及樓梯通道返還原告及全體共有人。為此，爰依民法第179條、第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第767條第1項前段及中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠被告應將坐落於桃園市○○區○○段○000○000地號土地（下合稱
系爭土地）上之系爭建物之屋頂平台，如附圖所示編號193⑴、194⑴部分，面積共計145平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）予以拆除，並將屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。
㈡被告應將坐落於桃園市○○區○○段○000地號土地上之系爭建物
之通往屋頂平台樓梯間私設之固定式鐵門如附圖所示「門之位置⑴」、「門之位置⑵」（下稱系爭鐵門）予以拆除，並將樓梯間通道返還予原告及其他全體共有人。
㈢被告應給付原告166,543元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣被告應自起訴狀繕本送達翌日起至前開增建物及鐵門拆除，
並將屋頂平台返還予原告及全體共有人止，應每月給付原告2,749元。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於110年2月1日始取得系爭建物之7樓所有權，僅對於漏水部分稍加修復，系爭增建物係原告配偶訴外人林錫雄、訴外人甲○○共同起造系爭建物時一併興建，並交付與被告之前手屋主乙○○使用，而系爭鐵門亦為當時所一併設置，故前開增建物及鐵門均非伊所設置，且伊係合法向乙○○購買前開建物，應屬繼受其占有之權，故原告請求伊須拆除前開增建物及鐵門，應屬當事人不適格。況系爭增建物是附著於樓頂並未占用土地，被告是自110年2月1日始取得系爭建物7樓所有權，故原告不當得利計算方式有誤等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告提起本件訴訟，是否當事人適格？按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照）。原告係依據民法第179條、第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第767條第1項前段及中段規定訴請被告拆除系爭增建物及鐵門及給付相當租金之不當得利，揆諸前揭說明其當事人適格即無欠缺。至原告有無權利請求被告拆除及給付，則屬原告之訴有無理由之問題，被告所辯顯有誤會。
四、查系爭增建物及系爭鐵門均係被告向證人乙○○買受乙節，業據被告自陳在卷，核與證人乙○○證稱：「交屋給我的時候我一起幫他裝好的。」、「鐵門是當時我叫人來裝的，本來就應該要有門。」、「我房子賣給被告當然是全部的東西都交給被告。」證述情節相符，堪認被告有拆除之事實上處分權。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
六、查證人即系爭建物起造人之一甲○○證稱：系爭建物興建完成取得使用執照後。有做二次施工加蓋，當時所有的住戶都希望加蓋，由伊去找承包商，大家一起支出加蓋的錢，伊是統一收款轉給承包商，加蓋部分並非合法，所以沒有所有權狀，大家是各自支付自己加蓋的坪數。7 樓的建蔽率約56％，每個樓層都有加蓋後半段約三分之一，另外當時協調有口頭承諾怕漏水問題讓7 樓加蓋，但需要留消防逃生空間，預留空間給其他住戶可以逃生或曬衣服、棉被。7樓頂加蓋是一起做起來的。加蓋原因是怕漏水且防熱，所以7 樓要求要加蓋，有與樓下的人協調要留消防逃生空間等語。固堪認於系爭建物興建完成取得使用執照後，有協議讓7 樓屋頂可加蓋，然經提示系爭增建物及鐵門現況彩色照片供證人甲○○辨識後，其證稱：「當時加蓋沒有這些鐵皮，也沒有看過這個室外梯。」、「當時加蓋時沒有加蓋這個鐵皮跟樓梯。」、「在何時加蓋鐵皮部分我不清楚，當時承諾是要預留逃生空間。那個鐵房子已經太貪心了，是全部蓋滿，沒有留消防逃生空間，不是當時大家協商的內容。」、「鐵門部分不是當時一起加蓋的，都是後來才有的，當時還有留通道，前面有退縮。」等語，堪認系爭增建物及系爭鐵門並非當年協議之內容。
七、按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。縱於系爭增建物及系爭鐵門搭建迄原告提起本件訴訟前未有其他所有權人出面主張權利，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力不足，常未為異議爭執反對等常情難免，亦難逕認他住戶之單純沉默，即屬願就系爭增建物及鐵門成立分管契約之默示意思表示。
八、況按「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」、「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」公寓大廈管理條例第9條第2、3項、第11條第1項分別定有明文。次按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」、「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書及建築物室內裝修及設備圖說。」、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」建築法第70條、第74條、第77條分別定有明文。第按「頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。系爭大樓使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，上訴人於系爭屋頂平台上建造系爭增建物，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許。」(最高法院104年度台上字第1011號判決參照)再按「臺灣集合住宅中，有時候會約定屋頂平台由頂樓住戶使用管理，此性質屬於共有物的分管契約，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，「仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓樓頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之」 (最高法院80年度台上字第1104號判決、最高法院82年度台上字第1802、2284號判決、最高法院92年度台上字第41號判決、臺灣高等法院93年度上字第111號民事判決參照)。末按「如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，且屋頂平台加蓋違建，顯然違反建築法令，及通常使用方法，自非適當。且參以公寓大廈管理條例第9條第2、3 項對區分所有人之住戶就共有部分有專用權者，規定：「應依其設置目的及通常使用方法為之。」、「前2項但書所約定事項不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」之精神，是縱有同意，亦屬違法令規定而無效。」(臺灣高等法院98年度重上字第229號民事判決參照)。
九、查系爭建物興建完成取得使用執照後，雖有協議讓7 樓屋頂可加蓋，然其使用方法仍不得改變屋頂平台之用途或性質，影響全建築物之景觀及住戶之安全。惟現況之系爭增建物及系爭鐵門不僅已非當年協議之內容，更足以妨害逃生路線，更有甚者，使面向南平路之逃生路線僅餘約百分之30可供逃生，因系爭建物僅正面南平路，其餘三面皆有其他建築物，此有現場照片、Google地圖空拍照可資證明，消防救援尤其是雲梯車，勢必僅能自南平路加以救援，是故頂樓平台面南平路側，是必要且唯一的逃生路線，被告對於頂樓平台之使用管理，亦違反建築法規、影響公共安全，改變屋頂原有之用途及性質，此外被告無法主張及舉證系爭增建物及鐵門有何占用之正當權源，原告依據民法第767條第1項、第821條求為判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
十、原告所得請求之不當得利數額為何？㈠按無法律上原因，而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。且無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。另按依民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照）。被告無合法權源，以系爭增建物無權占有系爭建物頂樓平台以及系爭土地，業如前述，則原告自得按其應有部分比例請求被告給付相當租金之不當得利。
㈡按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規
定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價80%為其申報之地價，平均地權條例第16條前段定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈢經查，系爭建物位於桃園市桃園區，作一般住家使用，徒步
至桃園市南平運動中心約1分鐘，徒步至南通運動公園約2分鐘，徒步至經國國中約4分鐘，徒步至市立新埔國小約5分鐘，徒步至會稽國小約6分鐘，徒步至同安黃昏市場約7分鐘，徒步至敏盛綜合醫院經國院區約9分鐘，徒步至桃園藝文廣場約11分鐘，徒步至同安親子公園約11分鐘，臨近家樂福桃園店、桃園慈文郵局、私立華葳幼兒園、晶華養生會館，附近之飲食餐廳有麥當勞、宇都宮餃子、丸居酒屋、大窯大擺意大利手工窯烤披薩總店、摩斯漢堡等。附近為住宅區，並有多棟高樓住宅，生活機能佳。交通部分，步行9分鐘可至南平中正路口，有168、168A、189、209、209A、209B、302、707、711、9005等公車可搭乘等情，業據原告陳報在卷，並有現場照片、電子地圖可佐（見本院卷一第127-146頁），且被告於本院審理中亦未予爭執，應堪信屬實；本院審酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度及土地利用情形等一切情狀，認原告請求以申報地價年息8％計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當；逾此範圍之請求，即乏所憑。
㈣被告雖辯稱系爭增建物是附著於樓頂並未占用土地，故原告
不當得利計算方式有誤云云，惟按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。然被告是自110 年2 月1 日始取得系爭建物7樓所有權（本院卷一第79頁），此有建物登記謄本附卷可稽，堪認其自斯時起始取得系爭增建物及系爭鐵門之事實上處分權。系爭土地於109 年1 月起之申報地價為每平方公尺15,920元，有地價用公務謄本謄本、土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第83、229頁）；準此，原告就系爭土地應有部分為7 分之2 （見本院卷一第72、229頁），系爭增建物占用系爭土地面積共145平方公尺，則原告請求被告應給付原告自110年2月1日起至起訴狀繕本送達時即110年8月26日【依本院卷一第59頁送達回證，本件起訴狀繕本係於110年8月16日對被告寄存送達，寄存日不算入，自8月17日計算10日期間，至同年8月26日午後12時發生送達效力（民事訴訟法第138條第2項及最高法院94年第1次庭長、法官會議決議意旨參照）】相當租金之不當得利共計29,923元，另自拆除系爭增建物返還前開占用土地之日止，按月給付4,397元（計算式詳如附件，元以下四捨五入），原告就按月給付之金額僅請求2,749元，核屬其處分權之行使，為有理由，應予准許。核屬有據，逾此範圍之請求，則無從准許。
十一、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。綜上所述，原告求為判決如主文第1項至第4項所示，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則無理由，不應准許。
十二、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又本件訴訟原告雖未全部勝訴，惟本院僅駁回其所請求相當租金不當得利之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用，附此敘明。中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
民事第四庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 李韋樺