臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1428號原 告 簡秀芳
簡月素簡春欽鄭簡香陳簡秀蓮簡寶玉簡阿猜簡秀梅簡莉萍簡莉菁簡鈺婷共 同訴訟代理人 蔡文燦律師被 告 周美子
簡朝廷楊子江楊子明陳修典陳玉玲 現應受送達處所不明陳玉娟楊蘭玉
楊惠玉 現應受送達處所不明楊瑞玉 現應受送達處所不明張承志訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國111年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告周美子、楊子江、楊子明、陳修典、陳玉玲、陳玉娟、楊蘭玉、楊惠玉、楊瑞玉經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，先為敘明。
二、原告主張：坐落桃園市○○區○○○段000地號土地（下稱221地號土地）於民國36年5月21日原登記為訴外人楊樹木、楊木科、周牛、楊阿彬、簡嬰、楊連福、楊氏如蘭、楊連樹等8人共有。嗣周牛、楊連福、楊氏如蘭於38年5月20日將其等之應有部分移轉登記予訴外人簡光輝、簡坤。楊阿彬、楊連樹則於38年間各單獨聲請辦理設定221地號土地上如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）登記。其後221地號土地於53年6月30日分割出同段221-1地號土地（下稱221-1地號土地）及同段221-2地號土地（下稱221-2地號土地）；於65年6月5日分割出同段221-3地號土地（下稱221-3地號土地），並均將楊阿彬及楊連樹之系爭地上權登記，逕予轉載至上開分割出之土地他項權利部。又改制前之桃園縣政府於66年間辦理土地重劃，將221地號、221-3地號土地重劃改編為同段849地號土地（下稱系爭土地），在土地登記簿之他項權利部上亦將楊阿彬及楊連樹之系爭地上權登記逕予轉載。惟依民法第73條、第760條之規定，設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之，否則無效；且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人單獨聲請登記，此乃為法定之要式。而楊阿彬、楊連樹於38年間單獨聲請221地號土地上之系爭地上權設定登記時，並無設定義務人，足見楊阿彬及楊連樹未與221地號土地全體共有人合意設定系爭地上權，其登記亦未由權利人與義務人共同聲請，故系爭地上權之登記應為無效，且不因土地分割或重劃轉載而成為有效。系爭地上權既為無效，其登記自已妨害系爭土地所有權之圓滿行使。而伊等為系爭土地之共有人，被告周美子、簡朝廷則繼受楊阿彬之系爭地上權登記；被告楊子江、楊子明、陳修典、陳玉玲、陳玉娟、楊蘭玉、楊惠玉、楊瑞玉、張承志則繼受楊連樹之系爭地上權登記。故伊等得依民法第767條、第821條之規定請求被告塗銷系爭地上權登記。且楊阿彬及楊連樹在系爭土地上從未建築任何地上物，有62年間之空照圖可憑，就此亦應認系爭地上權之目的已不存在，伊等得備位依民法第833條之1規定請求宣告終止系爭地上權，再依民法第767條、第821條之規定請求被告塗銷系爭地上權登記。為此提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
三、被告張承志以：依據35年10月2日發布之土地登記規則第80條之規定，可知「設定義務人」並非地上權登記時必須登載之事項。況若系爭地上權登記時已存有無效之事由，則221地號土地共有人何以未於公告期間內提出更正或異議？又原告未提出任何系爭地上權登記文件資料為憑，光憑楊阿彬、楊連樹於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記，無設定義務人為由，即片面推測出楊阿彬及楊連樹未與221地號土地全體共有人合意設定地上權之結論，實為率斷。再由221-2地號土地編定而來之同段686-13地號土地謄本上已載明系爭地上權：「義務人：簡坤等九人」，故系爭地上權有可能係地政機關自舊簿轉載至人工謄本時漏載設定義務人。另依系爭地上權登記內容，亦不可排除當時共有人間已有分管協議始作此登記。此外，伊係於104年1月27日受讓系爭地上權應有部分，依土地法第43條、民法第759條之1第1項之規定，伊之信賴登記應受保護。另系爭地上權既然登記「存續期間：不拘年限」，其意即指「永久期限」而言，並非「未定期限」，應無民法第833條之1規定之適用。再者，系爭土地上仍存有舊式平房建築物，依外觀即可判斷該建築物歷時存在已久，是本件縱可適用民法第833條之1規定，亦應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，而定系爭地上權之存續期間，非必予終止系爭地上權等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
四、被告簡朝廷則以：伊為系爭土地共有人，亦為地上權人，屬依權利內容行使權利，並非無權占有。且不得因舊登記簿未登載系爭地上權之義務人，即可謂當時未會同所有權人聲請為系爭地上權之登記。另依土地法第43條、民法第759條之1
第1項之規定，伊之地上權屬有效之登記。再系爭土地係於66年間重劃而出時將系爭地上權轉載其上，故不得以62年間系爭土地上無建物而認系爭土地並非系爭地上權之標的等語置辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
五、被告周美子、楊子江、楊子明、陳修典、陳玉玲、陳玉娟、楊蘭玉、楊惠玉、楊瑞玉均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、經查，原告所主張221地號土地於36年5月21日原登記為楊樹木、楊木科、周牛、楊阿彬、簡嬰、楊連福、楊氏如蘭、楊連樹等8人共有。嗣周牛、楊連福、楊氏如蘭於38年5月20日將其等之應有部分移轉登記予簡光輝、簡坤。楊阿彬、楊連樹則於38年間各單獨聲請辦理設定221地號土地上之系爭地上權登記。嗣221地號土地經輾轉重劃分割出221-1、221-2、221-3等地號土地，其中221、221-3地號土地再經重劃改編出系爭土地，現原告為系爭土地共有人，被告則如附表所示各繼受登記楊阿彬及楊連樹之系爭地上權等事實，有原告提出之上開各地號土地人工作業登記簿謄本、桃園市政府地政局110年3月12日桃地重字第1100012830號函、系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第15至33頁、39至57頁），並經本院依職權查詢系爭土地之登記謄本及楊連樹之繼承人申請就楊連樹之系爭地上權為繼承登記之資料；被告簡朝廷受讓自訴外人楊天來、周于湘、吳楊于慧、鄭楊襦幼、周秀英所繼受楊阿彬之系爭地上權11/15之申請登記資料；被告張承志受讓自訴外人張楊佩玉如所繼受楊連樹之系爭地上權1/11之申請登記資料無誤，有桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政）110年8月16日桃地所登字第1100010213號函所附之系爭土地登記謄本及上開申請登記之資料在卷足參（見本院卷一第99至231頁），且為被告張承志、簡朝廷所不爭執，至其餘被告則均經本院合法通知，既不於言詞辯論期日到庭爭執，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院斟酌，是本院依上開調查證據之結果，認原告所主張之前述事實，均已堪信為真實。
七、原告進而主張楊阿彬、楊連樹於38年間係單獨聲請辦理221地號土地上系爭地上權設定登記，並無設定義務人，顯見楊阿彬及楊連樹未與221地號土地全體共有人合意設定系爭地上權，其登記亦未由權利人與義務人共同聲請，故楊阿彬及楊連樹之系爭地上權登記應為無效，則輾轉受移轉登記為系爭地上權人之被告，其等之地上權自亦無效之事實，則為被告張承志、簡朝廷所否認，並以前揭情詞置辯。而查，依上開221地號土地38年間之人工作業登記簿謄本所載，楊阿彬、楊連樹之系爭地上權登記內容，固確無設定義務人之記載（見本院卷一第18頁），堪認原告所主張楊阿彬、楊連樹於38年間係單獨聲請辦理設定系爭地上權之登記乙節，並非無據。惟按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論基於何種關係而生之地上權，依上揭法律規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號民事判決意旨可供參考）。是主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（最高法院90年度台上字第1031號民事判決意旨可供參考）。又98年1月23日修正公布之民法物權編，亦基於不動產物權登記亦具公示性之法理，於第759條之1亦規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，準此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。從而，楊阿彬、楊連樹取得系爭地上權，既係主管地政機關依當時有效之相關土地法規進行審查，於39年間完成登記，依上揭說明，自應由原告就其主張該登記有無效原因之利己事實，負舉證責任。
八、原告就此固主張楊阿彬及楊連樹未與221地號土地全體共有人合意設定系爭地上權，系爭地上權設定登記亦未由權利人與義務人共同聲請，故系爭地上權登記應為無效等情。惟按35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第26條第1 項規定：「聲請登記應提出左列文件：
㈠聲請書。㈡證明登記原因文件。㈢土地所有權狀或土地他項權利證明書。㈣依法應提出出之書據圖式。」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。是於地上權之設定登記，原則上應由權利人及義務人共同聲請，且應提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書、依法應提出之書據圖式以為辦理。但於1.權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記；2.陳明理由，填具保證書；3.若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證，即得單獨辦理地上權登記。換言之，楊阿彬、楊連樹於38年間並非絕對不得單獨聲請辦理系爭地上權之登記，則其等於單獨聲請系爭地上權登記後，經該管地政機關審核並於39年間准為登記，依前揭說明，即應認為主管機關確係適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法則，所完成登記之內容即可推認為真實。原告徒以楊阿彬、楊連樹係單獨聲請系爭地上權之登記乙節，即逕自推論其等未與土地全體共有人合意設定地上權，故此地上權設定登記應為無效等語，而未能舉出任何證據以資證明其此部分之主張無誤，自難信為真實。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。本件楊阿彬、楊連樹之系爭地上權登記，既非無效，則被告輾轉繼受系爭地上權如附表所示，該地上權自亦有效存在，是原告仍遽而主張被告如附表所示之系爭地上權登記已妨害系爭土地之所有權，並請求被告塗銷登記，揆諸上揭法律規定，自有未合，不能准許。
十、再原告主張楊阿彬及楊連樹在系爭土地上從未建築任何地上物，故應認系爭地上權之目的已不存在之事實，固提出空照圖1紙為據（見本院卷二第125頁），惟上開空照圖難以辨明系爭土地之位置，拍攝日期亦不明，是尚不得作為有利原告主張之依據。且查，系爭土地上現仍有一間名稱為青德祠之磚造土地公廟，另有一層之鐵皮建物、二層之鐵皮建物、一層之磚造鐵皮頂建物各一間，並有鐵皮棚架及雨遮等地上物，其中磚造之部分均可看出歷有年所，且上開建物現仍有人使用等事實，業經本院依職權履勘現場查核並囑託桃園地政測量人員測量無誤，有本院履勘筆錄、履勘現場照片、桃園地政110年11月4日桃地所測字第1100013879號函附複丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第5至15頁、21至33頁）。是原告主張楊阿彬及楊連樹在系爭土地上從未建築任何地上物，故應認系爭地上權之目的已不存在等語，核與事實即有未符，仍無可採。
十一、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1固有明文。惟系爭地上權成立之目的，既仍存在，已如前述，則原告依上揭法律規定，請求本院加以終止，即屬無據。
如附表所示之系爭地上權，既不得終止，則原告仍依前揭民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告塗銷如附表所示之系爭地上權登記，自亦無據。
十二、從而，本件原告依民法第767條第1項、第821條規定之法律關係，請求被告塗銷如附表所示之系爭地上權，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 13 日
書記官 陳𥴡濤附表：
原始登記之地上權人姓名 地上權登記內容 最初設定左列地上權時之土地地段、地號、共有人 左列土地重劃後之地段地號 現在登記之地上權人 備 註 楊阿彬 收件： 38年10月20日字655號 設定日期： 38年10月18日 存續期限： 不拘年限 權利範圍： 土地一部（約四○坪） 地租或利息： 無 桃園市○○區○○○段000地號 共有人： 楊樹木、楊木科、楊阿彬、簡嬰、楊連樹、簡光輝、簡坤 53年6月30日分割出同段221-1地號土地及同段221-2 地號土地； 65年6月5日分割出同段221-3地號土地 66年間土地重劃，將上開221地號、221-3地號土地重劃改編為同段849地號土地 被告周美子1/15 被告簡朝廷11/15 謄本未記載登記日期，惟此地上權申請之收件日期與下開楊連樹之申請案收件日期僅隔1天，故兩者應均於39年間登記完成。 楊連樹 收件： 38年10月21日字654號 登記： 39年3月20日 登記：39年3月20日 存續期限： 不拘年限 權利範圍： 參拾坪 地租或利息： 無 被告楊子江1/11 被告楊子明1/11 被告陳修典1/33 被告陳玉玲1/33 被告陳玉娟1/33 被告楊蘭玉1/11 被告楊惠玉1/11 被告楊瑞玉1/11 被告張承志65/176