臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1442號原 告 高麗娟訴訟代理人 張禮安律師被 告 陳頤仁訴訟代理人 陳正元
劉德忠上列當事人間請求確認債務關係不存在等案件，本院於民國111年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張其所有坐落如附表所示桃園市○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭土地2 筆，權利範圍如附表所示）上設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在之事實，為被告所否認。則系爭抵押權擔保之債權之法律關係是否存在即不明確，使原告在私法上之地位有不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。是原告提起本件民事訴訟，有確認利益，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款定有明文。又訴有無追加或變更及其變更追加應否准許，法院應依職權調查之，如認追加或變更應准許者，即應就追加之訴與原有之訴，或變更之訴訟為裁判；如認不應准許者，即應以裁定駁回之，仍就原有之訴為裁判（最高法院92年度台抗字第184 號裁定參照）。查，原告起訴時訴之聲明：
確認被告對原告就系爭土地2 筆於民國82年1月18日所設定之抵押權所擔保之借款債權新臺幣（下同）180萬元不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷，於111 年6月7日具狀追加訴之聲明第2項為：確認被告對原告和高銘堂就鈞院卷一第4
03 頁所示本票債權120萬元不存在（見111年6月7日民事準備六暨追加和聲請調查證據狀），然查，「高銘堂」原非本件當事人，消費借貸與票據法律關係亦非當然同一，顯與本件起訴時之請求基礎事實不同，且為被告當庭不同意，此追加之訴更有妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是依上開規定，不應准許，另以裁定駁回，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告係系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所有權人，其上存有系爭抵押權，抵押人係原告、抵押權人為被告，然兩造間並無債權債務關係存在，而被告卻在系爭土地2 筆上設定系爭抵押權，自有妨礙原告就系爭土地2 筆之所有權行使等語。爰依民法第767 條第1 項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告對原告就系爭土地2 筆於82年1月18日所設定之抵押權所擔保之借款債權180萬元不存在；被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：兩造間有債務關係存在，且計算至84年2 月3 日止，尚有本金120 萬元、利息420,164元、違約金512,400元，共計2,132,564 元未受償，原告應執行還款義務等語，置為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，原告應執行還款之義務。
三、經查，原告係系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所有權人；系爭土地2 筆上存有系爭抵押權，抵押人係原告、抵押權人為被告等情，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見本院卷一第19頁、第31頁、第53頁、第65頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
（一）兩造間未存有消費借貸關係：
1、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所依據，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第
393 號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
2、經查，原告為系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所有權之所有權人，並將系爭土地2 筆設定系爭抵押權予被告等節，已如前述，而原告主張兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確係存在，依上開說明，應由被告就兩造間成立消費借貸契約，及被告確有交付借款予原告之事實負舉證責任。又查，本件被告僅提出本院83年執字第2705號執行事件分配表證明其與原告間有消費借貸關係存在，然該分配表至多僅能證明被告曾於該執行案件，向法院陳報抵押債權，尚無從憑此遽論兩造間就確實存有消費借貸關係，被告亦未提出任何借據、借貸現金交付後簽收之收據等證明以實其說，自難認被告辯詞可採。則被告既未能證明其與原告間有消費借貸之合意及交付借款等情節，揆諸上開說明，被告抗辯其與原告間有消費借貸之借款契約，即無理由，不足採信，從而，原告主張其與被告間未存有消費借貸關係，洵屬有據。
3、再查，被告雖當庭陳稱：欲聲請傳喚當時辦理系爭抵押權登記之代書到庭作證，再具狀陳報姓名及地址等語，然迄今未提出相關資料以佐證其說，難認有調查之可能。
4、至原告聲請就本院卷一第403 頁所示本票之簽名真正函請鑑定，惟因該本票是否係系爭抵押權擔保之範圍，自卷內證據觀之，非屬無疑；且被告未能提出兩造間有消費借貸之合意及交付借款，已經本院認定如前，自無調查必要性，附此敘明。
（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由：
1、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。
2、查，系爭抵押權屬一般抵押權性質，其所擔保之債權不存在之事實，業經本院認定如前，依前開說明，系爭抵押權即失所附麗而不存在，縱有抵押權登記，亦屬無效，而系爭抵押權登記之存在，已對原告所有權之圓滿行使造成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告依第767 條第1 項中段之規定，訴請確認被告對原告就系爭抵押權所擔保之借款債權180萬元不存在及請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
民事第四庭 法 官 林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
書記官 石幸子附表： 編號 不動產明細 抵押權設定明細 一 桃園市○○區○○段00地號土地 權利範圍：260分之10 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：溪字第001167號 登記原因：設定 登記日期：82年1月20日 權利人：陳頤仁 擔保債權總金額：新臺幣180萬元 存續期間：自82年1月18日至82年4月17日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：高麗娟 設定權利範圍：260分之10 設定義務人：高麗娟 二 桃園市○○區○○段00地號土地 權利範圍：260分之10 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：溪字第001167號 登記原因：設定 登記日期：82年1月20日 權利人：陳頤仁 擔保債權總金額：新臺幣180萬元 存續期間：自82年1月18日至82年4月17日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：高麗娟 設定權利範圍：260分之10 設定義務人：高麗娟