臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第1498號原 告 邱淑美訴訟代理人 魏順華律師被 告 桃園市○○區○○法定代理人 胡星輝訴訟代理人 謝勝隆律師上列當事人間請求返還土地等事件本院於民國111年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地如附圖編號Ａ所示道路之柏油路面刨除，並將該部分土地返還於原告。
被告應給付原告新臺幣肆萬參仟壹佰陸拾柒元，及自民國一一○年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一一○年九月四日起至返還前開土地之日止，按年給付原告新臺幣捌仟陸佰參拾參元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零玖萬肆仟壹佰肆拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時聲明：⑴被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號A所示道路（下稱系爭道路）之柏油路面刨除，並將所佔用土地返還與原告；⑵被告應給付原告新臺幣（下同）4萬3,245元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年給付原告8,649元；⑶願供擔保請准宣告假執行。嗣變更為如後開之聲明，被告無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意變更，其變更為合法，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告於民國101年10月5日因買賣而取得系爭土地所有權，其上並存有系爭道路，迨於109年間，原告始知悉系爭道路係由被告鋪設及養護，惟被告並未徵收系爭道路所佔用之土地，且系爭土地為農業區用地，非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，被告鋪設系爭道路，妨害原告之所有權，原告自得行使物上請求權，請求被告刨除柏油路面並將所佔用之土地返還與原告；又被告無法律上原因而享有使用、收益系爭土地之利益，致原告受有損害，原告亦可依不當得利之法律關係，請求被告返還自起訴狀繕本送達翌日回溯5年期間，及自起訴狀繕本送達翌日起，以回溯5年期間最低之申報地價每平方公尺664元為準，按年償還使用土地之不當得利等語。
（二）並聲明：⑴如主文第1項所示；⑵被告應給付原告4萬3,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年給付原告8,633元；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭土地位於當地信眾及遊客參訪景點之「茄東伯公（二代神木）」前，該處二坪茄苳福德祠之廟宇及金爐均有佔用系爭土地，而系爭土地充作道路使用已歷數年，更經編定為桃園市龍潭區二坪路25巷（下稱二坪路25巷），供信眾、遊客、住戶親友及郵差等經濟生活所必需聯絡之人通行使用，屬既成道路之一部分，具有公用地役關係，被告鋪設柏油路面，實係出於法定職掌且合於給付行政之目的，原告不得請求回復原狀並返還土地及給付不當得利。倘准予原告所求，在交通需求未變情形下，阻隔原有道路範圍，勢不能保持既有巷道供應公眾及車輛通行之效能，至毗鄰系爭土地之同段000之0、000之0地號土地（下各以地號稱之）係屬私人間不動產役權之登記，不存在得供公眾通行之客觀條件，則原告行使所有權之結果，於其個人所得利益極少，國家社會所受損害甚大，兩相權衡之下，原告本件請求難脫權利濫用之嫌等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第767條第1項、第179條及第181條定有明文。
四、本件原告主張其為系爭土地之所有權人，該土地上系爭道路部分經被告鋪設柏油路面等語，有土地登記謄本存卷可證（見本院卷第1宗第43頁），且經本院現場履勘（見勘驗筆錄，本院卷第1宗第144至147頁），及委託桃園市大溪地政事務所測繪，製有複丈成果圖存卷可參（見本院卷第1宗第191頁），且為被告所不爭執，堪可採認。然原告返還土地等請求為被告所否認，並以前詞抗辯，則本件主要爭點為：⑴系爭土地上有無公用地役關係存在？⑵被告養護道路之法定職權得否作為占有、使用系爭土地之依據？⑶原告倘得請求償還不當得利，所得請求之數額應如何計算？經查：
（一）系爭土地上並無公用地役關係存在：
1.公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又土地上雖有道路可供通行，然其通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」者，即不符合「供公眾通行」之定義（最高行政法院106年度判字第408號判決意旨參照），換言之，須其通行係出於日常活動之所需，且接續反覆為之者，始足當於「供公眾通行」之要件。
2.於本件之情形，依卷附75年、85年、95年及105年間拍攝之航照圖所示，相當於現今二坪路25巷的位置，至少在75年間就已經是道路（見本院卷第1宗第237至243頁），原告雖然另行提出空照圖，稱尚有其他道路可以通行至二坪路25巷內茄東伯公（二代神木）及二坪茄苳福德祠云云(見本院卷第2宗第92頁），但原告在照片上畫出來的兩條路，橘色那條是田間小路，紅色那條是林中小路，不能通行汽車，按目前一般生活水準，不敷日常活動往來之需求，光是有這兩條小路的存在，還不足以否定系爭道路為不特定之公眾通行所必要。
3.本院現場履勘所見，二坪路25巷內有房屋3棟，均已荒廢多時，無人居住，現場鐵皮圍籬上一處掛有信箱，上方釘有50號的門牌，另一處從信箱裡的郵件可以推測門牌號碼是51號（見現場照片，本院卷第1宗第149至157頁）。按現況，巷子裡沒有需要通行系爭道路的住戶，而且，即便這些房屋過去有人住時，住戶有對外通行的需求，這也是特定人的需求，而非不特定公眾通行系爭道路的必要。
4.二坪路25巷內，另有茄東伯公（二代神木）及二坪茄苳福德祠，其中茄東伯公（二代神木）位於000之0地號土地，二坪茄苳福德祠則坐落於系爭土地跟000之0地號土地（見複丈成果圖、Google街景照片，本院卷第1宗第51至77、1
91、285至309頁），且依祠內碑文所示，前於89年6月中旬因一夜大風雨神木吹倒連根拔起、樹幹壓壞祠宇、屋頂、燕尾金爐等，地主與村民善信出資、募款，始重植神木並修建祠宇（見照片，本院卷第1宗第215頁）。二坪茄苳福德祠雖對不特定公眾開放，茄東伯公（二代神木）也是地方上的景點，但參拜與參觀之目的不具「不特定性」，這兩者存在時日甚長的事實，不足以推認，為前來參拜或參觀而通行此處者具有「反覆進行性」，依前開說明，光是二坪路25巷道路可以通行至茄東伯公（二代神木）及二坪茄苳福德祠的事實，並不表示系爭道路符合「供公眾通行」之要件。
5.二坪路25巷內雖有台灣電力股份有限公司桃園區營業處於50年間設立之電桿（見該營業處111年3月2日桃園字第1111114363號函，本院卷第1宗第253頁）、中華電信股份有限公司桃園營運處於105年7月2日設立之電桿（見該營運處111年4月22日桃規設字第1110000453號函，本院卷第2宗第66、67頁），以及被告早期（104年12月之前）所設置之路燈（見桃園市政府養護工程處111年3月10日桃工養電字第1110014538號函、被告111年3月18日桃市龍工字第1110007127號函，本院卷第1宗第261頁、第2宗第56頁）。然而，因為維護這些設施而通行系爭道路的情形，同樣是通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」，不符合「供公眾通行」之要件。
6.被告另提出桃園市政府建築管理處111年2月7日桃建施字第1110005509號函（見本院卷第1宗第251頁），抗辯：二坪路25巷曾供為建築線指定（示）使用，可證其為桃園市建築管理自治條例第13、14條所指現有巷道云云，然查：
⑴直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築
管理規則，報經內政部核定後實施。建築法第101條定有明文。本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條規定制定之。基地面臨計畫道路、市區道路○○號道路、廣場、人行步道或現有巷道，應申請指定（示）建築線。但符合下列情形之一者，不在此限：一、經本府確定道路境界線為建築線，並公告免指定（示）建築線之已完成市地重劃地區或區段徵收地區、都市計畫道路開闢完成地區、依原獎勵投資條例或促進產業升級條例設置之工業區。二、未臨接計畫道路、編號道路之興建農舍或農業設施農地。三、未臨接計畫道路、編號道路且無從依第十四條規定申請指定（示）建築線之偏遠山坡地基地。四、經本府指定（示）建築線並領得使用執照之原有合法建築物申請增建、改建或修建，且未變更、調整基地及其臨接道路範圍。前項第三款所稱偏遠山坡地之適用範圍，由本府公告之。依本法第四十八條第二項申請指定（示）建築線之現有巷道，應符合下列情形之一：一、經道路主管機關認定或各級法院判決確定具有公用地役關係之既成道路。二、未計入法定空地之私設通路、基地內通路或其他可供道路使用之土地，且符合下列情形之一：(一)經土地所有權人捐贈供公眾通行，並依法完成土地移轉登記。(二)土地所有權人出具經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書。三、本法於中華民國七十三年十一月七日修正施行前，曾經本府指定（示）建築線之現有巷道，且持續維持公眾通行者。四、巷道內部兩側存在二幢及編釘二戶以上門牌之建築物，其戶籍登記或建築完成已逾二十年。五、經行政機關出具曾執行該道路開闢、養護或管理之市區（里）道路證明文件。前項第一款、第四款及第五款規定之現有巷道，其實測寬度應達二點五公尺以上，始得申請指定（示）建築線。前二項現有巷道之認定有爭議時，由本府現有巷道評審小組審議之。桃園市建築管理自治條例第1條、第13條、第14條定有明文。
⑵行政處分之構成要件效力，係指行政處分規制內容（相
當於判決主文），其他公權力機關應予尊重，並作為其本身決定之基礎的效力；行政處分之確認效力，則指行政處分在其規制內容外的事實認定或法律適用（相當於判決事實及理由），對其他公權力機關的拘束力。行政處分當然具有構成要件效力，確認效力則須有法律之特別規定，始能發生（最高行政法院108年度上字第925號判決意旨參照）。
⑶建築線之指定（示），係對基地劃定建築界限之行政處
分，依建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，同法第51條本文亦規定，建築物不得突出於建築線之外；換言之，建築線之指定（示）本非相鄰土地上有公用地役關係存在之確認處分，不以公用地役關係之存否為規制內容，對於公用地役關係存在與否之認定，不生構成要件效力。
⑷另依桃園市建築管理自治條例第13條、第14條規定，基
地面臨現有巷道為申請指定（示）建築線的要件之一，主管機關雖認定此要件具備而為建築線之指定（示），然此要件是否具備之認定，並非建築線指定（示）之行政處分的規制內容，按其性質本不生構成要件效力，且因法無明文，亦不生確認效力。
⑸依前開規定及說明，本院認定系爭道路上有無公用地役
關係時，不受建築線之指定（示）之拘束，本院亦已依調查證據之結果及全辯論意旨認定如上，就是沒有公用地役關係。被告此部分抗辯並無可採。
7.據此，系爭道路與公用地役關係之要件不符。
（二）被告養護道路之法定職權不得作為占有本權：
1.負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。
2.本件被告雖抗辯其按市區道路條例第1條第1、2款、第32條第2項及桃園市市區道路管理規則第2條所定權能養護系爭土地上之道路，並續為柏油路面之鋪設，時無侵害私權之意思，而歷年以來就既成道路之維護，於重新刨除加封時向以原有寬度及面積為準，以不增加為原則云云，然：⑴系爭土地上並無公用地役關係，被告也沒有徵收系爭土地，或有占有、使用系爭土地的其他法律依據，依前開說明，其依市區道路條例維護市區道路之公法上作為義務，不得對抗原告物上請求權之行使；⑵依民法第767條第1項前、中段規定，原告行使物上請求權，不以被告有侵害私權之意思為要件，被告有沒有侵害私權之意思，於本件判決結果不生影響。此部分抗辯並無可採。
（三）原告得請求返還土地及償還不當得利：
1.本件被告在系爭道路鋪設柏油路面，無權占有系爭土地並妨害原告對於系爭土地的所有權，原告依民法第767條第1項前、中段規定行使物上請求權，請求刨除道路並返還土地，為有理由，應予准許；又被告以柏油路面之方式占有並使用系爭土地之一部，以供其行政任務之使用，致原告受有損害，而無法律上之原因，構成不當得利，然其所獲利益即系爭道路之占有及使用，依其性質不能返還，應依民法第181條規定償還其價額。
2.關於原告得請求償還之數額，由於被告不是把系爭道路用來建築房屋，不適用土地法第105條、第97條關於基地租金限制的規定，而原告主張依申報地價百分之5為計算標準，由於申報地價本來就低於市價許多，這個計算標準應該也是低於租用土地作為道路通行的行情，原告主張按此標準計算其所得償還之價額，應屬可採。
3.承上，自本件起訴之日110年8月11日（見起訴狀上本院收文章，本院卷第1宗第3頁）回溯5年間之不當得利，以這5年間金額最低的申報地價每平方公尺664元為準（見地價謄本及土地登記謄本，本院卷第1宗第23、43頁），計算結果舊式原告主張的4萬3,167元（計算式：664×260.04×5%×5，小數點以下四捨五入）。
4.關於自起訴狀送達翌日即110年9月3日起（見本院送達證書，本院卷第1宗第39頁）至返還上開土地之日止的不當得利，原告起訴時之申報地價為每平方公尺672元（見土地登記謄本，本院卷第1宗第43頁），計算結果為8,737元（計算式：672×260.04×5%，小數點以下四捨五入），原告僅就其中8,633元請求給付，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告行使物上請求權，請求被告將系爭道路柏油路面刨除，並將所佔用土地返還與原告，並依不當得利之法律關係，請求被告給付原告4萬3,167元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年給付原告8,633元，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第3項。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核屬有據，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 13 日
書記官 鄧竹君