臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1724號原 告 鍾啓章
鍾瑞華鍾佩融共 同訴訟代理人 鍾水龍被 告 祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗兼上一人之管 理 人 鍾念華兼上一人之訴訟代理人 鍾維悅共 同訴訟代理人 鍾于璇上列當事人間請求核准繼承派下員身分案件，本院於民國111年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告丙○○對被告祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗有派下權存在。
二、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被告祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗負擔九分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25
6 條亦定有明文。
二、原告原起訴聲明為：一、請求核准繼承派下員身分。二、願供擔保請准宣告假執行。三、請求被告戊○○負損害賠償責任（見本院卷第3 頁），嗣於民國110 年12月10日當庭變更及追加被告，並聲明：一、請求確認對被告祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗有派下權存在；二、被告戊○○、乙○○應給付原告丁○○新臺幣（下同）10萬元；三、被告戊○○、乙○○應給付原告甲○○10萬元；四、被告戊○○、乙○○應給付原告丙○○10萬元；五、第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；六、第三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；七、第四項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第299至300頁）。核其所為，係補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸前開說明，核無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告等人之父即訴外人鍾煥安為祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之派下員，鍾煥安於108 年12月20日死亡後，原告等人即因繼承鍾煥安而取得祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之派下員資格。詎祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之承辦人即被告戊○○以女性不得繼承派下權為由，要求原告丁○○、甲○○簽署、拋棄派下權，否則亦拒絕原告丙○○辦理繼承派下權。依祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗章程第6 條規定，原告等人自屬祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗派下員之一，被告分別為祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之管理人、承辦人，竟拒絕承認原告等人之派下權，顯然違法。又被告戊○○百般刁難原告辦理繼承派下權，致原告無法享有110 年度派下員之權利，並造成原告精神上之嚴重損害。為此，爰依法提起本訴等語。並聲明：如前開變更後聲明所示。
二、被告則以：祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗管理人自107 年12月3 日起為乙○○；原告必須經過一定程序才能成為祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗派下員，必須要提出資格審查，但原告丁○○、甲○○非男性故無法通過審查，僅原告丙○○得以通過審查，僅男性得繼承派下權，是祖傳遺訓，沒有書面等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於原告丙○○主張請求對被告有派下權存在部分：按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，此觀民事訴訟法第384 條規定自明。查被告於本件言詞辯論時，認諾同意原告丙○○之上開請求（見本院卷第326頁），是依上規定，本院即應本於其認諾，就此部分為被告敗訴之判決。從而，原告丙○○請求確認其對被告有派下權存在，為有理由，應予准許。
（二）關於原告其餘主張部分：
1、按97年7 月1 日開始施行之祭祀公業條例第4 、5 條分別規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，上開規定之立法理由並謂：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之」、「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，是基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於該條例施行前已存在之祭祀公業，明定依該條例第
4 條規定定其派下員資格，至於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員始發生繼承事實者，則應優先適用該條例第5 條規定定其派下員，不分男女均以有實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定（最高法院108 年度台上字第873 號民事判決可資參照）。
又祭祀公業條例第5 條並未區分派下員發生繼承事實之祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後所設立，則該條例第
5 條適用之對象，自應以無論係該條例施行前或後所設立之祭祀公業均有適用，如此解釋方符合該規定立法之本旨。
2、又按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5 條定有明文。由此可知，祭祀公業派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，亦即有意願且實際參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費者，方為派下員。是公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀者之後裔，非當然取得派下權，故祭祀公業之派下員，應僅限於設立人及依祭祀公業規約、上開祭祀公業條例所定之繼承人為限，不能僅因係享祀人之後代即逕推認為祭祀公業之派下員。再參諸內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示謂：關於祭祀公業條例第5 條規定所稱「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言，即派下權非基於繼承而當然取得，尚須以共同承擔祭祀為條件。
3、經查，原告等人之父鍾煥安原為祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之派下員，且鍾煥安乃於祭祀公業條例施行後之108年12月20日死亡等情，有鍾煥安之除戶謄本、桃園市政府民政局110 年9 月23日桃民宗字第1100013982號函文所附派下現員名冊在卷可稽（見本院卷第115 頁、第151 頁），準此，祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗派下員鍾煥安之繼承事實既係於祭祀公業條例施行後方發生，揆諸上開規定及說明，鍾煥安對祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗派下權之繼承，自應優先適用前揭祭祀公業條例第5 條之規定，即鍾煥安之繼承人不分男女均以有共同承擔祭祀者為派下員。
4、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。而主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證責任，此為舉證責任分配之重要原則之一。本件原告丁○○、甲○○既主張有共同承擔祭祀，自應由原告丁○○、甲○○就其等於鍾煥安死亡後，有參與祭祀活動並共同負擔祭祀經費之事實，負舉證之責。惟原告丁○○、甲○○就此一事實，並未舉證證明之。
是原告丁○○、甲○○於繼承鍾煥安之派下權後，既未參與祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之祭祀活動及共同負擔祭祀經費，自應認渠等並未符合祭祀公業條例第5 條規定所稱之「共同承擔祭祀者」。從而，原告丁○○、甲○○主張伊等對祭祀公業法人桃園縣鍾姓祖嘗之派下權存在云云，為無理由。
5、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件（最高法院79年度台上字第249 號判決意旨參照）。是若其行為並無故意、過失，或其行為非不法行為而未侵害他人權利，即無賠償之可言。經查，被告戊○○、乙○○依其認知、以往承辦業務之知識、慣例辦理原告申請派下員資格審核之事務，亦難謂被告戊○○、乙○○有何故意之不法行為之可言，尚無從構成侵權行為。是原告主張被告戊○○、乙○○應負損害賠償責任云云，即屬無據，自不足採。
四、綜上所述，原告丙○○請求確認其對被告有派下權存在，為有理由，應予准許；原告其餘請求，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
民事第四庭 法 官 林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
書記官 石幸子