臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1792號原 告 劉志偉被 告 劉美娟訴訟代理人 簡煥書上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110年12月16日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有如附表所示之不動產上所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其為桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍100000分之315）及其上同段851建號建物（以下合稱系爭不動產）之所有人，被告於民國99年2月12日就系爭不動產設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，為被告所否認，則兩造就上開債權之存在與否顯然有所爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，即有確認之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其為系爭不動產之所有人，被告於99年2月12日就系爭不動產設定系爭抵押權，並記明係為擔保兩造於98年8月5日因消費借貸關係所生之新臺幣（下同）100萬元債權，然兩造間並無所載之消費借貸關係，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項及第2項所示。
二、被告則以：系爭不動產係由兩造之父即訴外人劉定根出資購買並登記至原告名下，因劉定根擔心原告遭他人詐騙而變賣系爭不動產，方就系爭不動產設定系爭抵押權，使其得以管控系爭不動產之處分情形，而劉定根為其設定系爭抵押權時曾表示已辦妥系爭不動產所擔保之消費借貸債權之證明文件等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告為系爭不動產之所有人，被告則為系爭抵押權之登記名義人，而系爭不動產所擔保之債權依登記謄本之記載，係兩造於98年8月5日因消費借貸關係所生之100萬元債權等節，有系爭不動產之登記謄本及系爭抵押權之申請登記資料在卷可稽（見本院卷第43至49頁、第63至76頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第80至81頁），堪信為真實。
四、至原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告得否請求被告塗銷系爭抵押權？以下分述之：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
2.本件原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，揆諸上開說明，即應由主張該債權存在之被告負舉證責任。經查，被告於本院審理時自承：其並未借錢給原告等語明確（見本院卷第81頁），已可認兩造間實無消費借貸關係之存在；況被告雖辯稱：劉定根為其設定系爭抵押權時曾表示已辦妥系爭不動產所擔保之消費借貸債權之證明文件云云（見本院卷第81頁），然其未能提供相關證據，且經本院向桃園市中壢地政事務所調取系爭抵押權設定時之相關資料，亦未見有系爭不動產所擔保債權之證明文件，此有該地政事務所110年11月4日中地登字第1100017974號函所附之申請資料存卷足查（見本院卷第63至76頁），是被告顯未能舉證證明系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，其此部分之抗辯，要無可取，則原告主張上開債權不存在等語，即屬可採。
㈡原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。另按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提；債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記，最高法院94年度台上字第1655號判決意旨可資參照。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，既經認定如前，則依上開說明，原告自得本於所有人之地位，依民法第767 條第1 項之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
民事第四庭 法 官 傅思綺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
書記官 康馨予附表（系爭抵押權之登記內容）：
原告所有之系爭不動產 設定字號 抵押權人 權利種類 擔保債權種類及範圍 擔保債權金額 桃園市○○區○○段○000號地號土地（權利範圍100000分之315）及其上同段第851號建號建物 桃園市中壢地政事務所壢登字第76670號 劉美娟 普通抵押權 98年8月5日之金錢消費借貸 100萬元