臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第1335號原 告 徐金銓訴訟代理人 許啟龍律師複代理人 許淑玲律師被 告 徐阿和 住○○市○○區○○路000號 訴訟代理人 徐垂勇 住○○市○○區○○里○○路000號上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國112年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○對祭祀公業徐元直之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參考）。
經查，本件原告主張其為祭祀公業徐元直（下稱系爭祭祀公業）之派下員，而被告並無系爭祭祀公業之派下員資格，卻為桃園市蘆竹區公所於民國110年4月30日公告之系爭祭祀公業派下現員名冊所載之派下員，為避免原告為系爭祭祀公業之派下權地位受侵害，而提起本件確認之訴，然為被告所否認。則被告派下權之存否，致原告派下權比例及受領祭祀公業收益之法律上地位有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，得以確認派下權不存在之判決排除之，是原告提起本訴有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。查原告起訴時原將甲○○、乙○○2人列為被告，嗣於112年4月17日言詞辯論期日撤回對上開2人之訴，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷三第181頁），而甲○○、乙○○對於上開撤回並未於10日內未提出異議，視為同意撤回，故此部分已生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭祭祀公業之派下員，而被告並無系爭祭祀公業之派下員資格，亦非桃園市蘆竹區公所於110年2月3日公告之系爭祭祀公業派下現員名冊所載之派下員，卻為桃園市蘆竹區公所於110年4月30日公告增列為系爭祭祀公業派下現員名冊所載之派下員，並載明「徐金興-次男徐友發-過房孫丙○○（出資人之妻妹昭夫所生之子，昭和16.06.13過房承續）」，惟其上記載並無依據，原告已依法提出異議，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被告則以：被告為系爭祭祀公業之出資設立人即訴外人徐金興之過房孫，臺灣民間習俗最忌諱絕嗣（倒房）乙事，即無後代傳承香火，因被告的外婆即訴外人呂氏鳳嫁給訴外人徐金興的兒子即訴外人徐友發，而呂氏鳳結婚前有一私生女即訴外人呂氏玉蘭，呂氏玉蘭招夫生下兩位兒子，長男姓林，次男姓徐就是被告，因為徐友發跟呂氏鳳沒有生小孩，姓徐的兒子即被告就是要承繼徐友發的香火，即為徐金興之過房孫等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭祭祀公業之派下員，而被告為桃園市蘆竹區公所於110年4月30日公告增列為系爭祭祀公業派下現員名冊所載之派下員等情，業據提出桃園市蘆竹區公所於110年2月3日、110年4月30日公告之系爭祭祀公業派下現員名冊附卷可參（本院卷一第15-81頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業其派下員依規約規定
之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)」，「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。又「祭祀公業派下權之喪失，其原因有二：1.基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即『歸就』之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；不能讓與於派下以外之他人。2.非基於派下員之意思，如派下員死亡等，依習慣由其男系之男性子孫繼承，倘無男性子孫時，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，亦可繼承」、「祭祀公業，唯設立人或其子孫有派下權，其無任何血親關係而因婚姻入籍之婦人，尚不得為該公業之派下」、「祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權」（最高法院78年度台上字第1889號、69年度台上字第4072號、72年度台上字第2005號判決意旨參照）。
㈡經查，被告就其前開所辯，已提出徐金興、徐友發、呂氏
鳳、呂氏玉蘭之除戶謄本、被告之戶籍謄本為證（本院卷一第261-269頁），可知被告之母親呂氏玉蘭為呂氏鳳之私生子女，呂氏鳳與徐友發結婚，而呂氏玉蘭招婿訴外人林王，婚後生下長男林阿木、次男丙○○即被告，惟呂氏玉蘭與徐友發並無血親關係亦未經收養，此為被告所不爭執（本院卷三第80頁），則呂氏玉蘭即非可繼承徐友發派下員身分之人，又被告為呂氏玉蘭招贅所生之子，與徐友發亦無血親關係，也未經徐友發收養，是以，被告並非徐友發之男性子孫，而不得為派下員。從而，原告訴請確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第四庭 法 官 陳容蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 張禕行