臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2406號原 告 吳洪貞華(即吳竹二之繼承人)
吳鎮宇(即吳竹二之繼承人)共 同訴訟代理人 方正儒律師被 告 黃淑女訴訟代理人 關維忠律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年12月15日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就如附表一所示之不動產於民國89年6月16日以桃園市桃園地政事務所桃資登字第282200號收件，登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣340萬元抵押權所擔保之債權及債權請求權均不存在。
二、確認被告所持有如附表二所示本票對原告之本票債權及債權請求權均不存在。
三、本院109年度司執字第71244號拍賣抵押物強制執行事件，於民國110年5月24日製作並定於民國110年7月7日分配之分配表，關於債權次序3、5所列執行費各新臺幣30,990元、新臺幣7,091元，次序7、9所列被告之債權各新臺幣3,400,000元、新臺幣82,534元，均應予剔除，不得列入分配。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。
經查，本件原告主張其為訴外人吳竹二之繼承人且為附表一所示土地（下稱系爭土地）之共有人，被告就系爭土地於民國89年6月16日以桃園市桃園地政事務所桃資登字第282200號收件，設定登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）340萬元抵押權（下稱系爭抵押權），於91年間被告提出附表二編號1、2所示本票（下合稱系爭2張本票），確定系爭抵押權所擔保之債權為336萬元，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院以91年度拍字第3045號裁定（下稱系爭拍賣裁定）准許；被告另前持附表二編號3所示之本票（下稱系爭本票，與編號1、2合稱系爭3張本票）向本院聲請准予強制執行，經本院以91年度票字第7399號裁定（下稱系爭本票裁定）准許，嗣被告於103年間持系爭本票裁定為執行名義，聲請參與分配，因吳竹二於聲請執行前已歿，被告聲請補發本院103年度司執字第69602號債權憑證（下稱系爭債權憑證）；被告於109年間持系爭拍賣裁定及確定證明書為執行名義向本院聲請強制執行附表一編號13、15、16所示土地（下稱系爭3筆土地），經本院以109年度司執字第71244號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，被告並持系爭債權憑證於系爭執行事件中聲請參與分配（本院109年度司執字第97037號），系爭3筆土地經拍定後，本院民事執行處於110年6月7日函送分配表（下稱系爭分配表），並定於110年7月7日上午10時實行分配，被告為第一順位抵押權人及票據債權人，惟原告不同意被告所受分配金額，先於系爭分配表所定分配期日前之110年6月28日具狀聲明異議，復於分配期日起10日內之110年7月8日向本院提起本件分配表異議之訴，另向本院民事執行處提出本件訴狀影本作為起訴之證明等情，業據本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，是原告起訴合於強制執行法第41條第3項規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第256條分別定有明文。原告原訴之聲明為：㈠被告設定於系爭土地之系爭抵押權債權本金最高限額340萬元整全部不存在，㈡被告應塗銷系爭抵押權登記，㈢被告就系爭本票債權不存在，㈣原告願供擔保請准予宣告假執行（本院卷第3至4頁），嗣於110年7月8日追加分配表異議之訴，而原告之聲明迭經變更，最後為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權均不存在，㈡確認被告執有吳竹二簽發系爭3張本票債權及債權請求權不存在，㈢系爭分配表次序3之30,990元、次序5之7,091元，次序7之3,400,000元及次序9之82,534元被告所受分配金額均應予剔除，重新分配（本院卷第197至1
98、355頁），核原告所為僅單純擴張、減縮應受判決事項之聲明，追加提起分配表異議之訴，並確認被告就系爭2張本票債權及債權請求權均不存在，與起訴請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，與前揭規定相符，均應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件被告執有系爭3張本票，並就系爭土地設定系爭抵押權，原告為吳竹二之繼承人，否認系爭3張本票及系爭抵押權擔保之債權及債權請求權存在，是兩造就該等債權及債權請求權存否存有爭執，足使原告之私法上地位處於不安狀態，且此種不安狀態，能以確認判決除去之，是原告向被告提起本件確認之訴即具有確認利益，應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：吳竹二與被告無任何金錢往來，原告否認被告就系爭3張本票債權存在，系爭3張本票與吳竹二簽名不同，難認係吳竹二親簽，被告抗辯336萬元為借款債權，原告否認其原因事實為借款，被告應就其有交付借款給吳竹二及其與吳竹二間有消費借貸合意負舉證責任；被告於91年間提出系爭2張本票，確定系爭抵押權所擔保之債權為336萬元，是系爭抵押權所擔保之債權亦不存在；縱被告就系爭3張本票票據債權存在，該等票據債權之請求權已罹於3年時效而消滅，原告依法得拒絕給付；又系爭2張本票於93年6月21日時效完成，被告遲至109年間始向本院聲請強制執行系爭3筆土地，實行系爭抵押權已逾5年以上，系爭抵押債權336萬元亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，系爭分配表將被告之債權列入分配，自有不當，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項之規定提起本件訴訟。並聲明：如前開變更後聲明所示。
二、被告則以：被告與吳竹二設定抵押權時，係以消費借貸債權債務關係作為抵押權設定之擔保債權，依抵押權設定契約書上之其他特約事項第1、2、8條約定，可知系爭2張本票係同時作為上開借貸債務之憑證及還款之擔保，且借貸債務除此筆336萬元之債務外，亦包含吳竹二積欠之債務，縱屬設定系爭抵押權後始發生者亦然；在民間借貸當中，債務人於借得款項後再簽發本票作為憑證及還款擔保者所在多有，吳竹二借款日為89年6月15日，系爭2張本票發票日為89年6月21日，前後僅差6日，原告以借款日在發票日前主張吳竹二未向被告借款為無理由；又抵押權設定契約書上，係記載系爭抵押權權利存續期間係自89年5月15日即行開始，且其上「聲請登記以外之約定事項」欄中，亦明確記載：「2、於實際借貸時另立借據或本票或支票」等語，足見被告與吳竹二係合意先由吳竹二提供足額之不動產擔保（物保）並完成抵押權設定後，被告再實際出借相關款項，並由吳竹二於取得款項後另行簽發本票作為借貸債權之憑證及還款擔保。倘若吳竹二未如取得借貸款項，又豈會在6日後依約簽發合計336萬元之系爭2張本票交付予被告執憑？又若吳竹二未拿到借貸款項，依社會常情及經驗法則觀之，嗣後被告向法院聲請拍賣抵押物時，又豈會對此毫無異議動作？系爭抵押權擔保之債權（即336萬元消費借貸債權）係自90年6月21日開始起算消滅時效15年，雖至105年6月21日消滅時效期間完成，被告於時效完成後之5年內即109年8月14日聲請拍賣抵押物，自屬合法；至於系爭3張本票債權請求權已罹於時效，被告不爭執等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
三、原告為吳竹二之繼承人且為系爭土地之共有人，被告就系爭土地於設定登記系爭抵押權，於91年間被告提出系爭2張本票，確定系爭抵押權所擔保之債權為336萬元，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院以系爭拍賣裁定准許；被告另前持系爭本票向本院聲請准予強制執行，經本院以系爭本票裁定准許，嗣被告於93年、103年間持系爭本票裁定為執行名義，聲請參與分配，因執行無果，換發90年執松字第15363號債權憑證，及吳竹二於執行前已歿，補發系爭債權憑證；被告於108年間持系爭拍賣裁定及確定證明書為執行名義向本院聲請強制執行系爭3筆土地，經本院以108年度司執字第94076號強制執行事件受理，經第4次拍賣無人應買，債權人亦未承受；被告又於109年間向本院聲請強制執行系爭3筆土地，經本院以系爭執行事件受理，被告並持系爭債權憑證於系爭執行事件中聲請參與分配，系爭3筆土地經拍定後，本院民事執行處於110年5月24日製作系爭分配表，並定於110年7月7日實行分配；又原告於訴訟過程中將附表一編號18所示土地出售他人等情，業據原告提出他項權利證明書、民事執行處函文、系爭分配表、系爭土地登記第一類謄本等件為證（本院卷第5至16、129至191頁），復經本院調取系爭執行事件、系爭拍賣裁定、債權憑證、108年度司執字第94076號及109年度司執字第97037號執行卷宗查閱無訛，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至於原告另主張吳竹二未向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權及系爭3張本票債權均不存在，縱債權存在亦已罹於請求權時效，被告於系爭分配表所受分配之款項及執行費應予剔除，不得列入分配等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權及請求權是否存在？㈡被告所持有系爭3張本票對原告之本票債權及債權請求權是否存在？㈢原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求剔除被告所獲分配之執行款及執行費，是否有理？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明，是以消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年台上字第4146號判決意旨參照）。另按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，提起確認本票係偽造或不存在之訴者應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責（最高法院著有70年度台上字第1016號判決要旨參照）。本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，系爭2張本票非吳竹二所簽發，故被告據以參與分配而列入系爭分配表受分配之金額應予剔除等語，被告則否認之，並辯稱其對吳竹二確存有336萬元之金錢消費借貸債權，且因而設定系爭抵押權，依法定利率5％或票據法律關係6％計息，總計已超過340萬元等語，是依上開說明，自應由被告就其與吳竹二之間確有借貸之意思表示合致與金錢交付，而存在金錢消費借貸關係及系爭2張本票為真正等事實，負舉證之責。
⒉關於被告借款予吳竹二之經過情節，業據被告表示：被告與
吳竹二係合意先由吳竹二提供系爭土地作為擔保並完成系爭抵押權設定後，被告再於89年6月15日出借336萬元，吳竹二於取得款項後於89年6月21日簽發系爭2張本票作為借貸債權之憑證及還款擔保，吳竹二簽發系爭2張本票足認被告確有交付借款等語，惟經本院請被告提出系爭2張本票，被告表示未能尋得提出（本院卷第355頁），則本件原告爭執系爭2張本票之形式上真正，被告復未能提出系爭2張本票以供調查或證明系爭2張本票為真正，自難認吳竹二曾簽發系爭2張本票。至於被告所執系爭拍賣裁定僅係本院前依被告所提抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票及土地登記謄本為形式上審查後准予強制執行，尚無從依此認定被告確有借款336萬元給吳竹二或吳竹二曾簽發系爭2張本票。從而，本件被告既未能就交付借款給吳竹二提出其他事證以實其說，原告主張系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權均不存在，為有理由。
㈡被告所持有系爭3張本票對原告之本票債權及債權請求權是否
存在？本件原告爭執系爭3張本票之形式上真正，被告復未能提出系爭3張本票以供調查或證明系爭3張本票為真正（本院卷第355頁），自難認吳竹二曾簽發系爭3張本票。至於被告所執系爭本票裁定僅係本院前依被告所提系爭本票為形式上審查後准予強制執行，後再換發債權憑證，未就系爭本票真偽認定，且系爭拍賣裁定亦無從認定吳竹二有簽發系爭2張本票之事實，業如前述，從而，本件被告既未能提出系爭3張本票，原告主張被告所持有系爭3張本票對原告之本票債權及債權請求權均不存在，為有理由。
㈢原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求剔除被告所獲
分配之執行款及執行費，是否有理？承前所述，被告就系爭土地設定登記系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權、被告所持有系爭3張本票對原告之本票債權及債權請求權，均不存在，則原告依強制執行法第41條第
1 項之規定，請求剔除被告所獲分配之執行款及該部分之執行費，不得列入分配，即屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，被告就系爭土地設定登記系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權、被告所持有系爭3張本票對原告之本票債權及債權請求權，均不存在，原告依強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴，請求系爭執行事件製作之系爭分配表，關於債權次序3、5所列執行費各30,990元、7,091元，次序7、9所列被告之債權各3,400,000元、82,534元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
民事第一庭 法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
書記官 楊晟佑附表一：
編號 不動產 原告權利範圍 備註 1 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第129、131頁 2 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第133、135頁 3 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第137、139頁 4 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第141、143頁 5 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第145、147頁 6 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第149、151頁 7 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第153、155頁 8 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第157、159頁 9 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第161、163頁 10 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第165、167頁 11 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第169、171頁 12 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第173、175頁 13 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 已拍賣，本院卷第177頁 14 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有1分之1 本院卷第179頁 15 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有1分之1 已拍賣，本院卷第181頁 16 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 已拍賣，本院卷第183頁 17 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 本院卷第185、187頁 18 坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地 公同共有3分之1 已出售，本院卷第189頁
附表二編號 發票日 票面金額 （新臺幣） 到期日 票據號碼 1 89年6月21日 300萬元 90年6月21日 TS340638 2 89年6月21日 36萬元 90年6月21日 TS340639 3 90年10月10日 1,013,000元 91年1月10日 TS009131