臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2047號原 告 高俊賢訴訟代理人 李金澤律師被 告 吳瑀紅上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼：桃園市○○區○○街○○○巷○號建物屋頂如附圖Ａ、Ｂ所示增建物拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號6樓房屋為原告及其配偶即訴外人甘素貞所共有，被告則為門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號7樓房屋所有權人，兩造居住之桃園市○○區○○街00巷0號公寓（下稱系爭公寓）頂樓平台為全體住戶所共有，並未約定由何人專用，然被告在系爭公寓頂樓設有如附圖所示之增建物，並出租與他人。原告得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求原告拆除該增建物，並將該部分屋頂平台騰空返還與原告及其他共有人等語。
（二）並聲明：⑴如主文第1項所示；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭公寓所在大景小城社區於79年間開始建造，於82年初取得使用執照後，陸續有人搬進來，如果有人買7樓，建商就會介紹廠商幫他蓋8樓，幾乎買7樓的都有蓋8樓。被告係向他人買受門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號7樓房屋及屋頂增建物，前屋主跟被告說他有多給建商新臺幣（下同）100萬元，建商就以RC在頂樓加蓋，且區分所有權人大會也有通過頂樓平台管理費收的也跟別人一樣等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。民法第767條第1項、第821條、第799條第1項至第4項定有明文。另依公寓大廈管理條例第3條第5款，約定專用部分指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。又大景小城社區規約第2條第2項規定：「本公寓大廈法定空地、頂樓平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。
」（見本院卷第177頁）
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張：門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號6樓房屋為原告及其配偶甘素貞所共有，被告則為門牌號碼：桃園市○○區○○街00巷0號7樓房屋所有權人，系爭公寓頂樓如附圖所示之增建物為被告所有等語，並提出使用執照圖說、土地登記謄本、建物登記謄本、照片及存證信函等件為證（見本院卷第5至11、23至27、53至56、63至75、151至171頁），並經本院現場勘驗，製有勘驗測量筆錄存卷為證（見本院卷第127至137頁），以及桃園市龜山地政事務所複丈並製作複丈成果圖（見本院卷第213頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）依前揭規定，系爭公寓頂樓屬於共有部分，為全體住戶所共有，被告以增建物占有並排除其他共有人之使用收益，原告作為共有人中之一人，自得主張民法第767條第1項、第821條規定的權利。接下來的問題是，被告是否就該頂樓平台有專用權，而得以對抗原告主張的物上請求權。
（三）對此，被告抗辯：系爭公寓頂樓增建物，是被告前手住戶多給建商100萬元，由建商所增建云云，但沒有證據，不能認定為事實。被告當庭講說是建商告訴被告的云云，然查：⑴從法律依據來說，依前引大景小城社區規約第2條第2項規定，要使系爭公寓頂樓平台成為約定專用部分，必須要有規約或區分所有權人會議之決議為依據，光是住戶跟建商說好，是沒有用的，就算被告的前手真的有多給建商100萬元去蓋頂樓增建物，也不會在頂樓平台成立約定專用權；⑵從事實認定來說，在被告證明「建商有這樣告訴被告」之前，「建商有這樣告訴被告」一事不關本院的事，對本件訴訟的證據評價與事實認定不生影響；⑶本院詢問被告有無要聲請傳喚建商到庭作證，被告稱：建商不願意到庭作證，因為建商也還住在社區，不想得罪社區所有住戶，被告不想得罪其他人，被告沒有要傳喚建商，他來不來沒有差等語（見本院卷第226頁），被告既然沒有要聲請傳喚建商到庭作證，本院就必須在建商沒有到庭作證的狀況下評價證據並認定事實，認定結果如上，就是沒有證據可以證明，被告所抗辯的這部分事實。
（四）大景小城社區規約及住戶管理公約當中，並沒有明文規定7樓住戶享有頂樓約定專用權（見本院卷第175至201頁）。該住戶管理公約第8條第1項雖經大景小城社區第24屆第一次區分所有權人會議決議修正為：「本社區住戶應負擔本中心（按：指該社區的管理服務中心）下列費用：（一）經常管理費：每坪新台幣三十五元（包含全部樓層增建部份）」（見本院卷第197、205頁），但被告無從基於這項決議或修正後規定，取得系爭公寓頂樓的約定專用權，理由在於：⑴按其文義，這是管理費的規定，不是約定專用權的規定，它只有提到頂樓增建，對其佔用頂樓的依據未置一語；⑵約定專用權之設定，須經區分所有權人約定或以區分所有權人會議決議為之，未經約定或決議，即在頂樓平台擅自增建者，不會因為繳交管理費就當然取得約定專用權；⑶設定約定專用權的約定或決議，其性質屬法律行為，法律行為以其標的（內容）確定、可能、合法為一般生效要件，而大景小城社區住戶管理公約前開規定並沒有指出，什麼人就什麼部分享有什麼內容的約定專用權，即使區分所有權人會議作這項決議的目的，就是要設定約定專用權，這項決議也不足以確定約定專用權的內容，從而會因為標的無法確定而無效。
（六）據此，被告在系爭公寓頂樓有增建物，是以增建物無權占有系爭公寓頂樓，又被告在系爭公寓頂樓並無約定專用權，也沒有其他權利可以對抗原告主張的物上請求權，原告自得行使物上請求權，請求被告拆除增建物並返還系爭公寓頂樓與全體共有人。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭公寓頂樓如附圖A、B所示增建物拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還與原告及其他共有人，為有無理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核屬有據，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 2 日
書記官 鄧竹君