臺灣桃園地方法院民事判決 110年度訴字第211號原 告 陳宜君訴訟代理人 林東乾律師被 告 陳國隆上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國110 年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為原告之朋友，平日以投資股票理財，經常對原告聲稱其眼光精準，投資股票獲取鉅額利益。被告於民國109 年2 、3 月間告知原告元大標普高盛原油ER單日正向
2 倍指數股票型期貨信託基金（下稱系爭基金）後市可期，如購買可獲取相當利潤，要約原告出資購買，如獲得利益，被告分得半數，若有虧損，則由被告全數負責，並以同年12月31日為結算日。原告因信任被告，乃同意被告之要約，兩造成立投資契約關係（下稱系爭投資契約），原告即於109年3 月5 日及3 月6 日各投資新臺幣（下同）338,581 元及220,313 元，共計558,894 元購買系爭基金。系爭基金嗣因跌幅嚴重，經元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大公司）向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請終止上市並進行清算，原告投資之系爭基金經清算後僅剩餘37,488元，虧損521,406 元，原告請求被告給付損失金額，被告拒不履行彌補原告虧損之約定，爰訴請被告給付，並聲明：（一）被告應給付原告521,406 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：兩造為朋友，常交換股票投資之理財訊息，彼此操作股票都是盈虧自行負責，未曾有所爭執。原告約於109年3 月初詢問被告買賣股票情形，被告告知剛買進系爭基金
100 張，當時原告未告知其亦有意購買系爭基金，直到109年4 月10日兩造透過通訊軟體LINE對話時，被告始知原告於
109 年3 月5 日及3 月6 日各投資338,581 元及220,313 元購買系爭基金，原告因當時系爭基金未來恐有面臨下市之情而詢問被告有關系爭基金未來漲跌之趨勢，被告正因購買系爭基金面臨巨額虧損而苦惱，於當日兩造對話中對原告所言均屬針對系爭基金未來走勢，安慰原告之詞，並無與原告達成任何協議之真意，當時兩造就系爭基金均已虧損不斐，依社會常情判斷，被告豈會無條件要彌補原告投資虧損，兩造於109 年4 月10日交談後，對於系爭基金之漲跌情形未再有任何討論。被告日後見系爭基金下市已成定局，對於自己投資之系爭基金迫於無奈只能於109 年10月15日、19日售出，虧損高達723,251 元，至於原告如何處分系爭基金，被告從未知悉與過問。系爭基金於109 年11月13日下市，若兩造間有原告所指之系爭投資契約，在109 年11月12日最後成交日前應會有所聯絡或討論，但彼此未再論及系爭基金，足徵兩造就原告投資系爭基金之虧損無任何約定或協議，原告將其投資系爭基金不利所致之損失歸責於被告要求負責，實無理由。退步言之，若被告有同意賠償原告投資系爭基金損失之承諾，因原告無庸支付對價，與民法第406 條規定之贈與相符，應屬贈與之意思表示，縱認上開同意非屬贈與契約而係無名契約，仍可類推適用民法贈與契約之規定，被告自得於贈與物之權利未移轉前，依民法第408 條第1 項規定或類推適用民法第408 條第1 項規定隨時撤銷贈與，被告已陳述拒絕支付，並以110 年4 月20日答辯（二）狀表明撤銷贈與契約之意，且意思表示已到達原告，依民法第114 條第1 項規定，原告本於無效之債權約定而為請求，自無理由等詞，資為抗辯，並答辯聲明：（一）原告之訴駁回。（二）若受不利之判決，被告願供擔保請免假執行。
三、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
四、經查：
（一）原告前揭主張被告於109 年2 、3 月間告知系爭基金後市可期，如購買可獲取相當利潤，要約原告出資購買，如獲得利益，被告分得半數，若有虧損，則由被告全數負責，並以同年12月31日為結算日，原告因信任被告而同意被告之要約，並於系爭投資契約成立後之109 年3 月5 日及3月6 日各投資338,581 元及220,313 元購買系爭基金等語，固據提出原告購買系爭基金之投資明細、系爭基金清算完成通知書、兩造間以通訊軟體LINE互傳訊息之手機截圖等影本為證。被告雖不爭執原告提出之上開證據，惟否認兩造間有原告所主張之系爭投資契約。原告主張兩造間成立系爭投資契約，既為被告否認，依前揭規定及說明，應由原告負舉證之責。
（二）原告提出兩造以通訊軟體LINE互傳訊息之手機截圖影本，並以被告傳送「今年一定會賺」、「石油比水便宜」、「沒賺我賠妳，賺的分我一半」、「賠的我全付啦」、「賺的分我一半」，主張兩造已就投資盈虧達成意思表示合致，系爭投資契約成立等語。被告雖不爭執曾傳送上開內容之訊息，惟以前揭情詞否認兩造間有原告主張之系爭投資契約。查上開內容之訊息傳送日為109 年4 月10日（見本院卷第182 至186 頁），並非原告起訴所稱兩造成立系爭投資契約日期之109 年2 、3 月間。原告復稱其提出109年4 月10日兩造互傳訊息之手機截圖，目的在被告確認兩造間確曾就購買系爭基金達成由原告於109 年3 月5 日及
3 月6 日共出資558,894 元購買被告指定之系爭基金，並於同年12月31日結算盈虧，盈餘兩造各分配一半，虧損由被告全數負責之約定等語（見本院卷第98頁），亦為被告否認。依兩造提出109 年4 月10日互傳訊息之手機截圖內容可知，當日原告先表示其用石油抵吃飯錢，兩造嗣就是否下市、賺錢有不同意見，被告以石油比水便宜不合理認為會賺，原告則表示跟被告槓，在當年底前看結論，兩造因而洽定賺的分被告一半，賠的被告全付，之後被告要求原告將其成本拍照傳給被告，原告表示50張而已，將其購買之系爭基金未實現損益明細拍照傳給被告並謂成本均價為11.21 ，被告嗣建議原告再買50張，但遭原告否認，並高興表示反正就賭博，跟被告賭，被告則笑稱原告均是贏家等語，堪認兩造當日先洽定賺的分被告一半，賠的被告全付後，始約定以系爭基金為標的，其後原告依被告要求始告知其已購買系爭基金之張數、成本，並非原告起訴所主張之系爭投資契約內容，即兩造於109 年3 月間即約定被告選定系爭基本為投資標的，原告出資計558,894 元購買50張，並約定於109 年12月31日進行盈虧結算，獲利均分，虧損由被告負責，亦非原告其後改稱兩造間系爭投資契約在109 年4 月10日成立，原告出資558,894 元購買被告所選定的系爭基金，約定同年12月31日結算盈虧，若有獲利，兩造各分配一半，如有虧損，則由被告全數負責等語（見本院110 年9 月6 日言詞辯論筆錄），難認原告已舉證證明所主張兩造間成立之系爭投資契約及其內容。
（三）兩造雖於109 年4 月10日以通訊軟體LINE互傳訊息約定原告購買之系爭基金於109 年12月31日若有獲利分被告一半，若為虧損均由被告負擔，但兩造並非以投資為目的，而係原告購買系爭基金帳面虧損後，原告以博倖之意與被告約定賺錢分被告一半，賠錢均由被告負擔。原告購買之系爭基金於109 年12月31日前已下市，並於109 年12月1 日完成清算查核，元大公司於109 年12月8 日將清算後原告可獲分配之剩餘財產37,488元匯付原告，有原告提出之清算完成通知書影本在卷可稽，依上開清算結果，原告購買系爭基金虧損521,406 元。被告依兩造於109 年4 月10日所為上開約定，固需負擔原告虧損之521,406 元，惟被告以揭情詞辯稱上開約定與民法第406 條規定之贈與相符，被告已依民法第408 條第1 項規定撤銷其贈與等語。按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他人，他方允受之契約；贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第406 條及第408 條第1 項前段分別定有明文。兩造於109 年4 月10日所為上開約定，乃被告無償負擔原告已於109 年3 月間購買系爭基金之虧損，核其性質，應屬贈與。被告既以110 年4 月20日答辯（二）狀表明撤銷贈與，其意思表示並到達原告，原告自不得依被告已撤銷贈與之上開約定請求被告給付其虧損。
五、綜上所述，原告依兩造約定請求被告給付521,406 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告請求既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 謝宜伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 李仲旻