臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2196號原 告 呂王承訴訟代理人 劉帥雷律師
劉子琦律師被 告 甲○○兼法定代理人 乙○○上列當事人間請求返還不動產等事件，本院於民國111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟捌佰捌拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告前於民國95年5月15日，將其所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍為所有權應有部分1000分之506）及同段000建號建物（權利範圍為全部，下合稱系爭不動產）借名登記於訴外人即原告胞兄丙○○名下。惟丙○○於107年8月26日過世，其繼承人即被告2人便以繼承為原因登記為系爭不動產之所有權人。原告欲收回系爭不動產，不獲置理，原告始類推適用民法第550條及依民法第179條規定，請求被告2人返還等語。
（二）並聲明：⑴被告2人應將系爭不動產移轉登記於原告；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告2人則以：
（一）被告甲○○為未成年人，依法不得變更其財產；系爭不動產上以丙○○為債務人的查封登記應予塗銷，因為欠銀行錢的是原告，不是丙○○。只要上述情形可以解決，被告2人就可以把系爭不動產過戶還給原告，又依原告與丙○○簽訂的切結書，所有過戶費用包括增值稅、律師費、分割費、印花稅等加上中間過戶所產生的費用，全部由原告支出等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、關於借名登記契約之合法性：
（一）一切借名登記契約，都會在標的物上成立兩個所有權，使標的物上同時存在借名人與出名人這兩個所有權人；換句話說，一旦承認借名登記契約為有效，將在標的物不動產上創設第二個所有權，造成一物二主，違反民法第757條關於物權法定主義的規定，也違背一物一權主義，更復活分裂所有權的封建殘餘，此等分裂所有權之法律狀態，亦將導致地權關係僵化、妨礙土地資本流通，是以，借名登記契約違背強制禁止規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定，無效。要證立這個結論，就得從所有權的概念與歷史說起。
（二）所有權的概念：
1.全面完整的支配權：民法第三編第二章設有「所有權」專章。按其定義，所有權是徹頭徹尾地全面完整標的物的支配權（dominium plenum），其主要權能在於所有物的自由使用、收益、處分，以及排除他人之干涉（請參照民法第765條、第767條第1項之規定）。我國民法上的所有權具有整體性，其一切權能渾然一體，在內容或時間都不能加以分割，而不只是占有、使用、收益、處分等各種權能在量的總和（見王澤鑑，民法物權，作者自行出版，增訂二版，103年3月，第137頁）。
2.一物無二主：⑴民法上只有一種所有權，一個標的物上也只能成立一個
所有權，套用《學說彙編》（Digesta）的說法，「一物無二主」（duorum quidem in solidum dominium velpossessionem esse non posse, Digesta 13.6.5.15，字面意義是：兩個人不能全面所有或占有一物）。這是從所有權的定義推導而出的當然結果：所有權的權能，既然是全面完整地支配標的物，一個標的物上存在兩個以上所有權的說法，本身就是二律背反。
⑵假設一個標的物上有甲、乙兩個權利人，而且甲、乙都
是標的物的所有權人。既然甲、乙的權利都是所有權，按整體所有權的概念，甲、乙兩人就應該都能享有全面完整支配標的物的權能，然而，甲的全面完整支配，將導致乙不能全面完整支配；反之，乙的全面完整支配，也將導致甲不能全面完整支配，這兩種情形都跟「甲、乙都是所有權人」的前提矛盾。
⑶一旦整體所有權的概念掌握了我們的法律解釋，在一個
標的物上，一個所有權的全面完整支配，將使另一個所有權無從存在，19世紀的德國法學者蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut）十分傳神地表達了這一點：「所有權與所有權相互推翻。」（"Eigentum und Eigent
um heben sich auf". Thibaut, Über die Natur derRechte des Emphyeuta, in Civilistische Abhandlung, 1814, 266ff., 272，轉引自MüKoBGB/Brückner BGB
§903 Rn.7.）要讓兩個所有權在一個標的物上共存，只有背棄整體所有權的概念，退回到封建制度下的分裂所有權（duplex dominum），才有可能。
3.一物無二主與善意受讓：另一個體現「一物無二主」的制度，是所有權的原始取得。原始取得所有權之人，並不是受讓標的物上既有的所有權，而是在標的物上成立一個新的所有權，由於「一物無二主」，原本的所有權以及標的物上的負擔，將隨著新所有權的成立而消滅（見王澤鑑，前揭書，第66頁；謝在全，民法物權論（上），新學林，修訂七版，109年7月，第49至50頁）。
4.一物無二主與定限物權：定限物權，也就是所有權以外的其他物權，並不是單一所有權的例外。由於所有權具有整體性，渾然一體，不能分割，定限物權的設定並不是所有權的一部讓與，而是在所有物上一個新的獨立物權的創設（見王澤鑑，前揭書，第137頁）。定限物權的存在，並未否定所有權全面完整支配標的物的性質，更沒有預留一物二主的想像空間。
5.一物無二主與共有：共有也不是單一所有權的例外。共有關係是一物之所有權由二人以上共同享有，而非一物上成立兩個以上之所有權分屬於各人（見謝在全，前揭書，第355頁），並不牴觸一物無二主的基本原則。
6.一物無二主與信託：⑴信託法第1條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉
或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」在信託關係中，受託人依信託本旨而享有信託財產的管理權或處分權，信託財產上財產權的移轉或其他處分，是將信託財產的管理權或處分權授與受託人的方法，在以動產或不動產為信託財產的情形，在信託關係存續期間，受託人就是信託財產的所有權人，委託人與受託人之間並無通謀虛偽，委託人並未保留所有權。
⑵受託人於信託關係存續期間為信託財產所有權人乙節，
有信託法上若干規定為依據：①信託法第4條第1項設有信託登記對抗的規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」反面解釋，未經登記的信託關係則不得對抗第三人，可見，於信託關係存續期間，委託人不是信託財產的所有權人，否則他理所當然就能以其所有權對抗第三人，無待信託法第4條第1項另行規定；②信託法第12條至第14條就信託財產的獨立性設有規定，其中，以物之所有權作為信託財產者，該信託財產並非受託人在信託關係外所負債務的責任財產，而正因為在信託關係存續中，受託人就是信託財產的所有權人，才需要這條規定，將信託財產跟受託人的責任財產區分開來，以保障受益人的權益。
⑶此外，雖然以往曾有透過民法第87條關於通謀虛偽的規
定來詮釋信託制度的見解，在信託法已然立法、信託業相關法制粲然大備的當下，類似的法律解釋已不再必要。況且，由於通謀虛偽之意思表示為無效，假使委託人跟受託人之間關於信託財產的移轉行為是以通謀虛偽之意思表示為之，則受託人無從受讓信託財產，也並未取得信託財產的管理權或處分權，反而與信託法第1條的規定矛盾。總之，信託制度沒有在信託財產上創造兩個所有權人，也不是一物一主的例外。
（三）所有權之價值決定：
1.整體所有權之價值決定：「一物無二主」固然可以從所有權的定義，透過邏輯演繹推導而來，整體所有權的概念其實也蘊含了一定的價值決定，這些價值決定是民法上財產秩序的一環，得作為公序良俗，據以審查法律行為之效力。要闡述這些價值決定，我們必須簡要回顧所有權的法律史。
2.整體所有權之前：民法上整體所有權的規定，繼受自德國民法，而我們必須記得，德國法也是有歷史的，整體所有權也是歷史的產物。在德國民法典立法之前，德意志法律傳統將所有權分裂成塊，亦即分裂成處分權與使用權。公元1792年普魯士一般邦法（Allgemeines Landrecht für
die Preußischen Staaten）就規定，「所有人（Eigner）」並無使用權，使用權屬於「協同所有人（Miteigner）」；類似地，公元1811年奧地利民法典第357條規定，關於物之實質權利（das Recht auf die Substanz der Sache）歸屬於上層所有人（Obereigentümer），使用權屬於下層所有人（Untereigentümer）。
3.封建制度與分裂所有權：⑴德意志法律傳統下的分裂所有權是歷史的產物，更具體
地說，是封建制度的產物，在羅馬帝國滅亡後、羅馬法不為人知的漫長時空裡逐漸成形。
⑵起自公元9世紀，盛行於中世紀西歐的封建制度，基本的
運作機制是，領主將采邑（fief或benificem）給與附庸，交換附庸的服務或財物。附庸透過分封而支配土地的關係稱為tenure，這是一種很像所有權但不是所有權的地位，有翻譯成「保有」或「保有權」，借用傳統中國法的用語迻譯為「業」，或許更為貼切。領主的地位稱作dominium，羅馬人用這個字指稱所有權，但說到封建制度下的所有權概念時，這個用語令人困惑，因為它同時也有lordship的意思（見J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford Universi
ty Press, fourth Edition, 2002.1, p.223）。⑶領主跟附庸之間的關係，本質上是專屬於個人的契約關
係，透過忠誠禮（homage）而建立並維持，土地上的tenure是契約的一部分。在封建制度興起之初，當附庸死亡，土地不是他的遺產，不能由繼承人繼承，如果領主接受繼承人的忠誠禮、跟繼承人成立新的契約，基於這項契約重新成立領主－附庸的關係，繼承人就能透過新成立的領主－附庸關係而保有土地；如果領主決定將土地分封給別人，進而接受別人的忠誠禮，舊附庸的繼承人對於土地將沒有任何權利可言。不過，由於領主往往欠缺充分支配土地的實力，難以在每個附庸死亡時取回土地、重新分封，再加上習慣法與普通法的影響，采邑逐漸從以附庸終身為期的給與，轉變為可得繼承的給與（See Baker, p230-231; Sidney Painter, A Histor
y of the Middle Age,1953.4, p.106-107）。這跟我們現在所知道的所有權，完全是兩回事。
⑷當羅馬法研究在公元12世紀的西歐復興，人們嘗試對領
主與附庸的權利提出清楚的定義，羅馬法學者也試著將它們納入羅馬法的法律概念框架。在將屆公元13世紀中葉之際，註釋法學家形成一套學說，他們不願意承認，附庸只能在某個屬於別人的東西上享有真正的權利（也就是不願意承認定限物權），反而選擇更進一步地分割地權，並且發明了分裂所有權的學說：曾在不動產上享有自主地權（allod）的領主，仍在該不動產上保有直接所有權（dominium directum），現代學者有時稱之為上層所有權（eminent domain），附庸則獲得用益所有權（dominium utile, See François Louis Ganshof, Feudalism, third English edition, Harper and Row, p.131-132）。
4.一田二主在臺灣：⑴一千多年前的西歐封建制度看似遙遠，歷史的巧合卻把
相同的課題帶到太平洋西南海邊的福爾摩沙。在臺灣，傳統中國法上「業」的概念，也就是經營、管理土地的法律地位，隨著漢人移民渡海來臺，並且在移民墾殖的過程中，形成「一田二主」的地權結構：大租戶作為清國政府認可的業主，除了收取地租，對於土地欠缺事實上的支配力；實際支配土地的小租戶，既不是清國政府認可的業主，對於土地的支配力更附有向大租戶給付地租的負擔。
⑵在日治初期，以明治31年（公元1898年，民前14年）律
令第14號《臺灣土地調查規則》為法源，日本殖民當局開始了地權查定的工作；明治36年（公元1903年，民前9年）律令第9號《關於大租權確定之件》將大租權凍結，禁止大租權的發生，並且禁止大租戶增加地租；明治37年（公元1904年，民前8年）律令第6號《關於大租權整理之件》更進一步規定，大租權於同年6月1日消滅，小租戶從此成為法律承認的唯一的所有權人，所有權單一化的基本法律規則，也自此在臺灣島上確立，直到臺灣成為借名大國，並且有了真正／實質／實際所有權這項法學上的發現。
5.超克封建：「分裂所有權是根深蒂固的封建法律關係。」（Das geteilte Eigentum wurzelt in feudalistischen
Rechtsverhältnis, MüKoBGB/Brückner BGB §903 Rn.7.）整體所有權之概念所蘊含的價值決定，就在於對封建制度的超克與揚棄，在於面向現代化與擁抱自由市場經濟。
封建制度下的分裂所有權制度，跟現代化的臺灣的自由市場經濟多麼格格不入，應當毋庸多費唇舌，這裡只需要特別指出，分裂所有權的概念，將無可避免地割裂所有權的權能，而這非但牴觸整體所有權之概念所蘊含的價值決定，更會導致地權關係僵化、妨礙土地資本流通，進而傷害社會經濟。
6.整體所有權與私法自治的界線：整體所有權之概念及其價值決定，至少對私法自治帶來兩重限制：一方面，企圖在一個標的物上創設兩個所有權的法律行為，背於公序良俗，依民法第72條規定，無效；另一方面，由於民法第2條規定「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，企圖創造一物二主的「習慣」，不得作為民法第757條所稱的「習慣」，從而不得作為創設物權的依據。
（四）借名登記之效力：
1.借名登記的定義：⑴這一切跟借名登記契約有什麼關係呢？要回答這個問題
，就必須先釐清，借名登記到底是什麼，由於這裡要討論的，是不動產借名登記的合法性，以下如果沒有特別說明，就是專指不動產的借名登記而言。
⑵借名登記是一種無名契約，法律上沒有規定，司法實務
上給了各式各樣的定義，基本的共識是，借名登記就是借用他人的名義辦理不動產或其他須經登記之財產的法律關係。例如最高法院110年度台上字第528號判決：「所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。」實務見解的分歧在於，「借名人享有標的物使用收益權能」是不是借名登記契約的必要之點。
⑶晚近採肯定見解者的判決，例如最高法院110年度台簡上
字第4號判決：「借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」。在最高法院的裁判裡，這個見解至少可以往上追溯到最高法院98年度台上字第76號判決。
⑷在事實審的裁判裡，這個見解則可追溯到臺灣高等法院
臺中分院96年5月22日95年度上更（一）字第43號判決：「惟觀諸系爭契約之內容，並無前揭以他方名義為登記，而仍由自己使用、收益、處分之約定，且事實上雙方事後亦均係各自使用、收益、處分自己名下土地，已如上述，準此，系爭契約之性質絕非上訴人所稱之借名契約。」⑸此外，臺灣臺南地方法院93年度重訴字第172號、臺灣高
等法院臺南分院94年度重上字第53號事件的判決書上，雖均有「台灣民間常有『借名登記』之習慣，大多因真正權利人不想讓人認為其很有錢，故借用他人名義登記，但自己保有權利證明文件，且仍由自己使用收益該財產」等語，但這是當事人的主張，不是法院的見解。
⑹借名登記的目的，是要讓借名人在沒有登記為標的物所
有權人的情況下，仍然能夠享有標的物的管理、支配權能，但管理、支配的權能卻不以使用、收益為必要，也可能表現為對於標的物的處分。就拿土地法第30條刪除之前常見的農地借名登記來說，出名人始終就沒有耕作的打算，這種借名登記的目的，從來都不是依物之性質使用收益，而是盼望有朝一日能夠變更地目為建地，或者賣給建商，或者自己蓋房子來賣，說穿了就是為了炒地皮，借名人之所以締結這種借名登記契約，跟標的物的使用收益無關，而是為了標的物將來的處分。考慮到這種案例，借名登記契約有借名人享有標的物的管理、支配權能之約定，即足當之，不需要更具體地將「借名人享有標的物使用收益權能」列為借名登記契約的必要之點。
2.借名登記為消極信託：認為借名登記其實是一種信託關係的見解，偶有所見，然而，借名登記並不符合信託的要件。依前引信託法第1條規定，信託契約之本旨，是財產的管理或處分，信託財產所有權或其他權利的移轉，則是委託人對受託人授予事務處理權的手段，但依借名登記契約的本旨，出名人沒有管理、支配標的物的權能，未經借名人同意也不得處分標的物，甚至可以說，倘承認借名登記契約之效力，在借名登記關係存續期間，出名人的義務就是別碰標的物，不要擅自使用、收益、更不要擅自處分，就連不動產登記都不用辦（那個借名人自己會找地政士辦好），而且，不需要考慮借名人跟出名人是否另有約定，未另有約定者，才叫做借名登記，假使另有約定，就是委任或信託，而不是借名登記了。在借名登記關係存續期間，出名人的義務就是什麼都不要做，所以借名登記又稱為「消極信託」，消極信託即非信託。
3.借名登記關係下的所有權人①：出名人：⑴依民法第758條規定，不動產物權行為「書面成立、登記
生效」，不動產所有權的移轉，須以書面作成所有權移轉契約，並經地政機關辦理移轉登記完竣，才能生效。在借名登記關係下，出名人經登記為標的物所有權人者，其登記或者受讓自第三人，或者受讓自借名人。在受讓自第三人的類型，借名人出資向第三人購買不動產，並由該第三人將該標的物所有權移轉登記予出名人，所有權移轉契約的當事人是出名人與第三人，民法第758條規定的書面是出名人與第三人之間的書面、登記也是出名人與第三人之間的登記，出名人受讓標的物所有權，從而是標的物的所有權人，應無疑問。在受讓自借名人的類型，所有權移轉契約的當事人是出名人與借名人，民法第758條規定的書面是出名人與借名人之間的書面、登記也是出名人與借名人之間的登記，出名人據以取得標的物所有權，成為標的物所有權人。
⑵可能產生的疑問是，基於借名登記的交易安排所作成的
不動產所有權移轉契約，是不是通謀虛偽的法律行為，依民法第87條規定為無效，從而借名人仍為標的物所有權人，畢竟借名登記無非就是要欺罔土地登記制度，借名人信誓旦旦地自稱所有權人，在標的物所有權移轉契約作成之際，是否確實存有效果意思，似可堪慮。
⑶不過，通謀虛偽以法律行為雙方當事人皆欠缺效果意思
為要件，而效果意思跟動機是兩回事，當事人懷有欺罔土地登記制度的動機，並不表示移轉標的物所有權的效果意思即不存在。而且，在出名人從借名人受讓所有權的類型，假使認定這樣的不動產所有權移轉契約為通謀虛偽、進而認定借名人仍為標的物所有權人，則在借名登記契約存續期間，借名人本來就可以基於所有權人的地位而管理、支配標的物，根本就不需要透過借名登記進行管理、支配，關於借名登記契約效力的討論，將顯得冗餘無用。
⑷實則，在法律觀念上，借名人在標的物移轉登記之前基
於所有權人的地位所享有的管理、支配權能，以及在移轉之後依借名登記契約而享有的管理、支配權，必須加以區分，而正因為借名人跟出名人之間的標的物所有權移轉契約並無通謀虛偽，出名人已經取得標的物所有權，倘承認借名登記契約之效力，則借名人在借名登記契約上享有什麼權利，才有進一步探討的必要。
⑸至於出名人從第三人受讓所有權的類型，出名人據以受
讓標的物所有權的所有權移轉契約，更是不因借名登記契約的存在而當然成為通謀虛偽之法律行為。在這種類型，所有權移轉契約的當事人是出名人與第三人，這個契約是不是出於通謀虛偽，應就出名人與第三人判斷，本來就不是所有權移轉契約當事人的借名人，不可能跟出名人或第三人有何通謀虛偽可言。況且，第三人未必知悉借名登記契約的存在，在這種情形，認定所有權移轉契約為通謀虛偽，顯然背於事實。縱使第三人知情，也不能只因為這樣就認定，出名人與第三人之間的所有權移轉契約，當然是出於通謀虛偽而為之，理由在於，假使該所有權移轉契約為通謀虛偽法律行為，依民法第87條規定為無效，不生所有權移轉之效果，標的物所有權人將仍是第三人，如此一來：①第三人即得隨時行使物上請求權，請求出名人塗銷移轉登記；②假使出名人沒有受讓標的物所有權；②在借名登記契約終止時，出名人將沒有所有權可以移轉給借名人；③尤有甚者，出名人擅自處分標的物者，更將不法侵害第三人對於標的物的所有權。從這些情況來看，只因為借名登記的交易上安排，就認定出名人與第三人之間的所有權移轉契約當然為通謀虛偽法律行為，顯然違背社會交易的實態，並無可採。
⑹關於出名人是否為借名登記標的物之所有權人，最高法
院106年度第3次民事庭會議決議謂：「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。」據此：①本決議相當含蓄地稱出名人「登記為…所有權人」，而不是直接稱呼出名人為所有權人，不過從結論來看，出名人就標的物所為處分行為，之所以是有權處分，是因為出名人就是所有權人，決議稱出名人「登記為…所有權人」，應該是指已按民法第758條規定辦理移轉登記完竣之意；②出名人所為處分之所以是有權處分，並不是因為借名人授權其為處分，因為會在法庭上爭執出名人所為處分是不是無權處分的，都是未經借名人同意或授權，即行處分的情形；③既然出名人是標的物所有權人，本號決議也間接肯認，出名人據以受讓其所有權的不動產所有權移轉契約，並不因為借名登記的交易安排而當然屬於通謀虛偽之法律行為，即使出名人是從借名人受讓標的物所有權的移轉登記，也是一樣。
4.借名登記關係下的所有權人②：借名人：⑴倘承認借名登記契約之效力，則出名人對於標的物享有
什麼權利呢？最高法院在諸多裁判指稱「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」，例如最高法院104年度台上字第1787號事件，上訴人跟被上訴人分別繼承了借名登記契約的出名人與借名人，被上訴人訴請上訴人將標的物移轉登記為被上訴人所有，為上訴人所拒絕，最高法院即謂：「按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產。」⑵「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」的說法，單
從文義上分析，似乎是指：①借名人為「真正所有權人」；②「真正所有權人」的地位只存在於借名人與出名人內部間，不及於外部；③借名人不得以「真正所有權人」的地位對抗第三人。借名登記既然是債權契約，僅具相對性，除法律另有規定者外，並不拘束契約當事人之外的第三人，借名人基於借名登記而取得的「真正所有權人」不得對抗第三人，看似理所當然。
⑶不過，正如美國法儒霍姆斯（Oliver Wendel Homles）
的名言「法律的生命不是邏輯，而是經驗」所指出的，判例法上的曲折離奇，遠非邏輯所能概括，司法實務上確有肯認借名人得以「真正所有權人」的地位對抗第三人的見解。最高法院99年度台上字第2448號判決，先是表明借名登記當事人「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」，進而指出「出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。」按此見解，在借名登記關係下，對第三人而言，關於借名登記的標的物，作為借名人之責任財產者，並不止於辦理標的物所有權的請求權，標的物本身就是借名人的責任財產。
⑷綜上所述，無論稱為「真正」、「實質」或「實際所有
權人」，倘承認借名登記契約之效力，借名人將據以享有管理、支配標的物的權利，這項權利具有絕對效力，在一定範圍內得對抗（不是借名登記契約當事人的）第三人，其絕對效力實與物權相當。
5.分裂所有權與借名登記契約之效力：⑴最高法院108年度台上大字第1636號民事裁定謂：「非原
住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。」這號裁定認定某種特定類型的借名登記契約為無效，這種借名登記契約的特質在於：①以原住民保留地為標的物；②借名人為非原住民（也就是pài-láng，俗稱漢人）；③借名人在標的物土地上有地上權。
⑵最高法院固然一再指出，借名登記契約「倘其內容不違
反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力」，而前揭裁定所涉及的那種借名登記契約之所以無效，是因為它「無異實現非原住民取得原住民保留地所有權之效果」，違反山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項等禁止規定，然而，如同前面所說明的，借名人根本不需要在借名登記土地設定地上權，最高法院也都會承認借名人為真正所有權人，如此一來，一切借名登記契約，一旦承認其效力，都會產生「借名人取得借名登記土地之所有權」的「相同效果」；換句話說，按最高法院向來的見解，一切借名登記契約，一旦承認其效力，都會在標的物上創設出第二個所有權，製造出一物二主的法律狀態，而這違反民法第757條所規定的物權法定主義、違背一物一權主義，更在21世紀的臺灣重現分裂所有權的封建殘餘；再換句話說，一切借名登記契約，都將違背強制禁止規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定，無效。
（五）借名登記與不當得利：
1.無效之法律行為，不生當事人作成所欲實現的法律效果，其他法律效果，例如損害賠償、回復原狀，仍會依法發生。借名登記契約無效的法律效果是什麼呢？法律實務工作者可能會膝反射般地想到，出名人取得標的物所有權為不當得利，借名人得請求返還，然而，這個結論並不正確。
2.不當得利之構成要件：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。依其規定，所謂不當得利，指無法律上之原因而受利益，致他人受損害之情形，其要件為：①一方當事人受有利益；②他方當事人受有損害；③受損害與受利益之間有直接因果關係；④無法律上之原因。
3.從借名人受讓土地的類型：就出名人從借名人受讓標的物的類型而言，出名人受有利益，其所受利益即標的物所有權；借名人受有損害，其所受損害即標的物所有權之喪失；受損害與受利益均係因借名人對出名人之給付所致，有直接因果關係；借名人依借名登記關係而為給付，然借名登記契約無效，其所為給付無法律上之原因，構成不當得利。不過，由於借名登記契約之所以無效，原因在違反物權法定原則、違背公序良俗，屬民法第180條第4款所規定因不法之原因而為給付者，借名人不得行使不當得利返還請求權而請求返還。
4.從第三人受讓的類型：⑴在出名人從第三人受讓標的物的類型，狀況比較複雜。
借名人是否得依不當得利之法律關係，請求出名人返還標的物所有權呢？出名人取得標的物所有權，受有利益，但借名人並未受有損害，因為喪失標的物所有權的是第三人，而不是借名人。換句話說，標的物所有權這項利益，是從第三人移轉至出名人，致生財產上損益變動的給付關係存在於第三人與出名人之間，借名人從一開始不是給付關係的當事人，就標的物所有權之給付並無主張不當得利返還請求權之餘地。
⑵那麼，借名人是否得依不當得利之法律關係，請求出名
人返還價金呢？出名人與第三人之間有標的物買賣契約，出名人依約負有給付價金的義務，而價金是由借名人給付，出名人受有債務消滅的利益，借名人給付價金而受有損害，且損益均因借名人之給付所致，有直接因果關係，又借名人乃為履行借名登記契約而給付價金，借名登記契約既然無效，應合乎前開不當得利之要件。
⑶不過，出名人之所以會跟第三人締結買賣契約，也是出
於履行借名登記契約而為之；換句話說，出名人負擔對第三人給付價金的義務，是在履行借名登記契約，也就是對借名人所為給付，借名登記契約既然無效，出名人亦得就其給付對借名人主張不當得利返還請求權，而借名人與出名人所為給付各不相同，基於差額說，因雙務契約無效所生不當得利，雙方當事人應返還的客體，自始建立在差額之上，而由於借名人給付之價金金額，與出名人負擔之債務金額相同，差額自始不存在，借名人與出名人之間均無請求對方返還不當得利之餘地。
⑷本院必須不厭其煩地指出，不當得利法上所謂的「利益
」，指的是具體個別的財產上利益，而不是當事人整體財產的增加，受領人應當返還的，也是具體個別的所受利益，在依其利益之性質或其他情形不能返還之際，始須償還價額（請參照民法第181條的規定）。正如學界長期詬病的，司法實務上流行的「相當於租金之不當得利」的說法，根本誤解了不當得利法上的利益概念，佔用他人不動產者，所受利益即不動產之使用收益本身，依其利益之性質不能原物返還，須以價額償還，「租金」是計算利益價額的標準，並非利益本身。基於這樣的概念，討論民法第179條於借名登記契約無效之情形的解釋適用時，不能一方面認定出名人受有「相當於價金之利益」，另一方面肯認出名人應返還者為「標的物所有權」。
5.不構成非給付型不當得利：以上的討論都在說明，在借名登記交易安排上，倘認借名登記契約無效，關於標的物或價金之給付，均不構成給付型不當得利。這裡必須補充說明的是，非給付型不當得利具有補充性，就給付所致財產變動，並無構成非給付型不當得利之餘地，借名人無從主張非給付型不當得利關係之返還請求權。
（六）借名登記關係之利益衡量：在借名登記關係中，借名人是出錢的人，也是作成相關交易安排的人，借名人出了所有的錢、做了所有的安排，最後卻什麼都沒拿到，乍看之下好像哪裡怪怪的。然而，借名人沒有登記為標的物所有權人，是借名人自己的決定，之所以這樣決定，或者因為不能，或者因為不願。其為不能者，法律本來就沒有打算透過土地登記保障借名人；其為不願者，則是借名人自己選擇不要土地登記的保障。企圖透過性質上屬於債權契約的借名登記契約，取得名為真正／實質／實際所有權之物權權能者，就是企圖欺騙土地登記制度，不值得法律的保護。
無論是出於不能或出於不願，借名人自己安排的，就要自己承擔後果，這就是私法自治的意義所在。
（七）結論：借名登記，惡貫滿盈，嗚呼哀哉，尚饗！
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張其前於95年5月15日，將其所有系爭不動產借名登記於丙○○名下，惟丙○○於107年8月26日過世，其繼承人即被告2人便以繼承為原因登記為系爭不動產之所有權人等語，並提出土地所有權狀、建物所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄本、異動清冊、切結書及委託書等件為證（見本院卷第15至27、91至101頁），且為被告2人所不爭執，堪可採認。
（二）依前開規定及說明，原告與丙○○之間的借名登記契約，是無效的法律行為，原告無從類推適用民法第550條以行使權利，就系爭不動產也沒有不當得利返還請求權，其訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
（三）對於原告的請求，被告2人提出前述抗辯，雖然這些抗辯都跟本件無關，也不影響裁判結果，但開庭時，被告乙○○似乎是無法理解為什麼無關的樣子，這裡還是簡單附帶說明一下：⑴原告請求被告2人辦理系爭不動產移轉登記，本院必須判斷，原告有沒有他所主張的權利；⑵既然原告所主張的權利，是以民法第550條、第179條為依據，本院就必須判斷，合乎這兩條條文的事實是否存在；⑶這兩條條文，就是沒有規定到被告2人抗辯的事項，所以被告2人的抗辯都跟本件無關。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費新臺幣5萬1,886元應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書記官 鄧竹君