臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2321號原 告 陳三發訴訟代理人 陳繼民律師被 告 郭曉靖（原名郭宛臻）訴訟代理人 林紹源律師複 代理人 李慧君律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一一○年度司執字第三三五○○號給付票款強制執行事件就被告對原告所為之強制執行程序（含一一○年度司執字第三三八○○號併案執行部分），於被告聲請執行金額超過新臺幣參拾伍萬元及自民國一○九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息債權，應予撤銷。
二、被告所執臺灣臺北地方法院一○九年度司票字第二二四一九號民事裁定所載債權，於超過新臺幣參拾伍萬元及自民國一○九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之範圍，對原告不得執行。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：被告持臺灣臺北地方法院109年度司票字第22419號裁定（下稱系爭本票裁定）向本院聲請對伊所有不動產強制執行，請求金額為新臺幣（下同）1,700,722元，及自民國109年4月15日起至清償日止，按年息6％計算之利息，經本院以110年度司執字第33800號強制執行事件受理，嗣併入本院110年度司執字第33500號給付票款強制執行事件執行（下合稱系爭執行事件）。伊之所以簽發上開本票（下稱系爭本票），乃因伊與被告、訴外人游峯祥（原名游邱祥）、潘榮煌、楊林瑞香、李思賢（前4人下合稱游峯祥等4人）原係坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地（即重測後之桃園市○○區○○段000地號土地，下稱系爭土地）共有人之一，為分割系爭土地，伊與被告及游峯祥等4人訴請裁判分割，經本院以102年度重訴字第28號判決（下稱前案判決）由伊與被告及游峯祥等4人分別共有系爭土地，並以金錢補償其他共有人確定。嗣伊與被告及游峯祥等4人於108年7月23日簽署共有土地分割協議書（下稱系爭協議），約定由伊負擔前案判決之全部補償金義務，並塗銷系爭土地上所有法定抵押權，以換取被告及游峯祥等4人因前案判決結果所增加之應有部分，伊並簽發到期日均為109年4月15日之本票5紙予被告及游峯祥等4人以供擔保，其中被告收取之系爭本票面額為1,700,722元，本院並於108年7月23日作成108年度移調字第99號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。因伊於辦理補償金給付時，或因部分共有人拒收存證信函而須改以公示催告來辦理，或因部分共有人之繼承人死亡或移轉其應有部分予第三人，致伊迄今未能完成塗銷全部法定抵押權，是共有人楊寶珠、謝陳壁、陳希滾、陳炯偉、蔡陳鑾均係於系爭協議訂定後死亡之人，致伊須待拋棄繼承3個月期間經過後再為催告，此非可歸責於伊之遲延期間16個月應予扣除。詎被告竟持系爭本票聲請對伊強制執行，惟系爭本票僅係擔保塗銷法定抵押權，不含系爭協議之懲罰性違約金；且被告未依系爭協議第3條約定發函催告，違約金無從起算；又系爭協議約定之懲罰性違約金債權係被告及游峯祥等4人所有，渠等應依比例請求，非逕以系爭本票裁定對伊請求。系爭協議約定之違約金過高，應予酌減；又伊已於111年4月1日完成全部補償金之提存，並塗銷部分法定抵押權，且縱有部分法定抵押權存在，亦不影響被告使用系爭土地，被告並未受有損害。被告依系爭協議第1條第7項約定，負有對部分共有人塗銷法定抵押權義務，伊於109年2月16日要求游峯祥告知其處理情形未果，被告於斯時起亦應負遲延責任，應給付伊自109年2月17日起至111年8月31日共計926日之違約金1653萬5582元（計算式：1萬7857元/日×926日＝1653萬5582元），並以此主張抵銷。退步言，倘認伊應負遲延責任，系爭協議僅約定遇有共有人未領取補償金時，以提存之方式處理，未料及補償金提存後無法逕為塗銷法定抵押權情形，是系爭調解筆錄所載之「109年4月15日前負責將系爭土地上全部法定抵押權塗銷完畢」，應解為在109年4月15日前完成全部補償金之提存為已足。是伊自109年4月15日起至111年4月1日止，共計716日，扣除非可歸責於伊之遲延期間16個月即480日，伊僅逾期236日，應對被告與游峯祥等4人給付違約金407萬1396元，被告所得主張之違約金應依渠等內部比例計算。又前案判決因當事人不適格，屬無效判決，從而系爭協議亦屬給付不能，而屬無效，原告依系爭協議所簽發之系爭本票擔保之債權不存在，被告不得對原告聲請強制執行。為此，依強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）系爭執行事件就被告之強制執行程序應予撤銷；（二）被告不得再執系爭本票裁定對原告聲請強制執行。
二、被告則以：伊與游峯祥等4人於103年間以6600萬元之對價向原告購買系爭土地中2100坪，原告承諾會依系爭協議附圖一所示之方式分割，使伊與游峯祥等4人取得產權獨立、無權利瑕疵之土地。嗣前案判決確定後，原告遲未履行前開承諾，伊遂於107年間對原告、游峯祥等4人提起分割系爭土地訴訟，於108年7月23日簽訂系爭協議，本院並作成系爭調解筆錄，原告因之簽發系爭本票予伊。又原告依系爭協議負有於109年4月15日前塗銷系爭土地上所有法定抵押權之義務，原告因可歸責於原告之個人因素，即其與代書張國華間之糾紛，而未能於期限內完成，系爭協議既定有履行期限，逾期未完成即屬違約，毋庸催告。原告依系爭協議簽發系爭本票予伊，所擔保者非僅限縮在塗銷系爭土地上之所有法定抵押權，而係系爭協議之全部義務，又倘以訴訟中之111年8月31日為基準點計算違約金，本件違約金已高達1549萬9876元（計算式：1萬7857元/日×868日【即109年4月15日起至111年8月31日止】＝1549萬9876元），原告1日未將法定抵押權塗銷，伊即1日無法出賣系爭土地，伊之損害隨原告遲延逐日增加，及系爭協議之違約金並無過高等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造為系爭土地之共有人，經本院前案判決由兩造、游峯祥等4人分別共有系爭土地，並以金錢補償其他共有人確定，兩造及游峯祥等4人因而於108年7月23日簽立系爭協議書及調解筆錄一情，有前案判決、臺灣高等法院民事判決確定證明書、系爭協議書、系爭調解筆錄在卷可稽（見本院卷一第15至58、189至199頁），而原告於108年7月22日簽發系爭本票，被告以系爭本票聲請強制執行，經系爭本票裁定准許，被告於110年4月20日以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案等情，業經調取110年度司執字第33800號卷核閱屬實，是上開事實應堪認定。
四、得心證之理由：
（一）系爭本票之基礎原因關係為何？所擔保債權範圍為何？
1、按系爭協議書第1條第9項約定：「乙方（即原告）應於本協議書簽署之日起算9個月內向全部受補償法定抵押權人主動清償或以提存方式而將系爭土地上全部法定抵押權塗銷完畢使系爭土地無任何法定抵押權負擔。乙方並應於本協議書簽署之日起算30日內向所有法定抵押權人寄發『催告函』促請法定抵押權人向乙方領取補償金（催告函不含上揭『甲方處理，乙方償還』之法定抵押權人）。該個別法定抵押權人或該組共有補償金之法定抵押權人均領取補償金後，乙方應於30日內完成該組法定抵押權之塗銷。本項所定之所有期限非經甲方書面同意不得更改或延後。乙方自本協議書簽署後應於每個月30日前向甲方（即被告及郭宛臻等4人）說明抵押權塗銷進度。」；第1條第10項第3款約定：「乙方同意於本協議書簽署時分別開立到期日均為民國109年4月15日之本票5張予甲方5人，擔保乙方如期履行本協議書之一切義務。乙方如違反本協議書義務任由甲方對本票行使權利。」等語（見本院卷一第53至54頁），可知兩造為系爭票據前後手關係，系爭本票係原告為擔保其履行系爭協議書義務所簽立。
2、惟系爭本票究竟擔保原告履行系爭協議書所約定之何種義務，觀系爭本票右上方記載：「本紙本票擔保塗銷抵押權」之文字（見本院卷五第41頁），清楚表示擔保塗銷抵押權之文義，堪認兩造於系爭本票發票時已另行約定，系爭本票所擔保之債權為原告違反依系爭協議書應於109年4月15日前塗銷系爭土地上全部法定抵押權義務所應負之相關損害賠償及違約金。
3、至被告辯稱：系爭本票簽發於108年7月22日；系爭協議書則於108年7月23日作成，可見兩造嗣後合意變更為系爭本票擔保原告就系爭協議書所應負之「全部義務」云云。然兩造如確實另行合意將系爭本票改為擔保原告就系爭協議書所應負之全部義務，則就系爭本票上所載「本紙本票擔保塗銷抵押權」之文字，自應加以更正甚或重新簽發，以免徒生疑義；兩造既捨此未為，選擇保留系爭本票所載之上開文字，顯然仍有意使系爭本票僅就原告履行塗銷法定抵押權之義務為擔保，是被告上開所辯，並非可採。
（二）原告是否有違約情事？若有，違約金是否過高？應以若干為適當？系爭本票所擔保之債權金額為何？
1、原告是否有違約情事？
（1）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任；其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，民法第229條第1項、第230條分別定有明文。經查，依系爭協議第1條第9項約定，原告應於109年4月15日前將系爭土地上之法定抵押權全部塗銷，此為有確定期限之義務之約定。原告主張被告未先進行催告，伊不負遲延責任等情，尚不足採。本件係屬有確定期限之給付，依民法第229條第1項規定，經期限屆滿時，債務人即負遲延之責，故原告應自義務期限屆滿日即109年4月15日起，負遲延責任。惟原告迄今僅完成前案判決附表二編號1、2、6、7、10、19、20所示部分之法定抵押權塗銷義務，剩餘之法定抵押權迄今仍未塗銷，此為原告所自承（見本院卷五第71至74頁），堪認原告確有違約之情事。
（2）又債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。是原告主張：系爭土地部分共有人之繼承人死亡、部分共有人移轉其應有部分予第三人，致其難以完成法定抵押權之塗銷，故其違約屬不可歸責云云，自應由其就不可歸責一事負舉證責任。經查，原告迄今僅完成前案判決附表二編號1、2、6、7、10、19、20所示部分之法定抵押權塗銷義務，此經認定如前，就其餘尚未完成塗銷系爭土地上法定抵押權部分，依原告所提之證據，充其量僅可認其中「部分」與共有人之繼承人死亡、部分共有人移轉其應有部分相關，尚難逕認未完成塗銷之法定抵押權皆係因此而無法如期完成塗銷，是原告未能舉證證明其就未履行塗銷法定抵押權義務一事屬不可歸責，自不得據以免責。
（3）原告雖主張前案判決因未將邱秋霞、邱明華列為陳作述之再轉繼承人，有當事人不適格之情形，為無效判決，而無拘束任何人之效力，本院111年度訴字第1963號判決已駁回原告請求塗銷蔡逸涵之法定抵押權，原告無從依系爭協議塗銷全部法定抵押權，屬給付不能，系爭協議應屬無效云云。然查，系爭協議係約定兩造所應享有之權利及負擔之義務，且系爭土地上確實存有上開法定抵押權，是此與民法第246條第1項所定之自始客觀不能有間，原告主張系爭協議無效，尚有誤會。況且，原告已完成依前案判決附表二編號1 、2 、6、7、10、19、20所示部分之法定抵押權塗銷，此為兩造所不爭執，且就前案判決附表二編號5之法定抵押權，亦據本院111年度訴字第1962號判決准予塗銷，有該案判決在卷可參（見本院卷五第201至217頁），足見系爭協議非有自始客觀給付不能之情形，原告此部分主張尚難採信。
2、違約金是否過高？應以若干為適當？系爭本票所擔保之債權金額為何？
（1）按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決參照）。
又按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。
（2）查系爭協議書第3條約定：「任一方如有違反本協議書之義務，自他方通知其履行時起30日內仍未履行，自通知期限屆滿之次日起，每日應給付他方1萬7857元之懲罰性違約金（即甲乙雙方補償金總額1785萬7600元的千分之1）。」（見本院卷一第57頁），可認兩造明定其性質為懲罰性違約金，依上開說明，仍得認過高而予以酌減。審酌此違約金之約定換算1年之違約金數額為補償金總額之36.5％，且無上限之約定，顯有過高情形，並審酌原告已完成前案判決所示7組共有人部分塗銷法定抵押權之義務，且其餘13組共有人之法定抵押權雖尚未塗銷，惟至111年4月1日已完成全部共有人補償金之清償或提存，目前訴請塗銷中，而有一部履行之情形，復被告並未提出受具體損害等情狀，揆諸上揭說明，本件違約金應依民法第252條規定酌減為35萬元，從而，系爭本票所擔保之債權金額應為35萬元，逾此範圍，則不存在。
（三）原告所為抵銷之抗辯，是否可採？
1、原告雖主張依系爭協議書第1條第7項所載，被告應先支付陳黃對等人之補償金及塗銷法定抵押權，被告迄未塗銷，經原告催告後負遲延責任，應賠償違約金，原告自得就此主張抵銷云云。惟系爭協議書第1條第7項雖約定由被告、游峯祥等4人先支付其等依前案判決應給付編號2、5、6、
19、20所示訴外人陳垣帛等5組人（包括編號5陳黃對等人）之補償金（不包含原告依另案判決應給付陳垣帛等5組人補償金部分）後，再由原告全額償還被告、游峯祥等4人所給付之款項，被告、游峯祥等4人於原告償還後30日即應塗銷陳垣帛等5組人對被告、游峯祥等4人之法定抵押權(見本院卷一第165頁）。
2、然兩造嗣後於109年2月27日會議中約定略以：「為爭取時效縮短處理時間，就請原告通知提存陳垣帛等5組人的時候，代為處理游峯祥等5人之通知提存，以爭取時效，通知時請寄副本給游峯祥1份。」（見本院卷一第258頁）。
是上開會議就系爭協議書第1條第7項約定已改由原告直接將應支付予陳垣帛等5組人之補償金辦理提存，而無須由被告、郭宛臻等4人給付後再由原告償還之，則被告自無庸負先給付陳垣帛等5組人（包括陳黃對等人）補償金之義務。而於原告將應支付陳黃對等人之補償金辦理提存前，被告尚無從履行塗銷該部分法定抵押權之義務，查原告遲至111年2月7日始將對陳黃對等5組人之補償金辦理提存，有提存書在卷可憑（見本院卷四第261至263頁），顯已超過109年4月15日之期限，則被告自無可能在109年4月15日前履行此義務，是被告未履行此部分法定抵押權之義務，非可歸責於被告，不能認被告有違約情形。
3、從而，原告主張被告有違約情事，並以該違約金債權與系爭本票債權相抵銷云云，於法自亦屬無據，而無足採。
（四）系爭執行事件之強制執行程序是否應予撤銷？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。原告主張系爭本票所擔保之違約金債權，在本院酌減至35萬元以外部分債權不存在，則其請求系爭執行事件強制執行程序之執行債權額超過35萬元及自109年4月15日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息部分之強制執行程序予以撤銷，亦屬有據，應予准許，逾前開範圍之請求則無理由。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求被告不得執系爭本票裁定為執行名義，於超過35萬元及自109年4月15日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息之債權，對原告為強制執行，及系爭執行事件之強制執行程序，於執行債權額超過35萬元及自109年4月15日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息部分之執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日
民事第四庭 法 官 陳昭仁正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日
書記官 李思儀