臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2322號原 告 陳三發訴訟代理人 陳繼民律師被 告 李思賢訴訟代理人 林紹源律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國111年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟玖佰貳拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告持臺灣臺北地方法院109年度司票字第22454號裁定（下稱系爭本票裁定）聲請強制執行，經本院民事執行處以本院110年度司執字第33799號受理在案（下稱系爭強制執行事件）。原告前簽發本票（下稱系爭本票），乃因原告與被告及訴外人游峯祥（原名游邱祥）、潘榮煌、楊林瑞香、郭宛臻（下稱游峯祥等4人）均為坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，前共同於民國102年間訴請分割系爭土地，經本院於105年8月30日以102年度重訴字第28號判決准予原物分割，由兩造與游峯祥等4人分別共有系爭土地，並以金錢補償其他共有人，該判決於106年6月13日已告確定（下稱另案判決）。
嗣兩造與游峯祥等4人於108年7月23日簽立共有土地分割協議書（下稱系爭協議書），約定由原告負擔另案判決所定全部補償金，並塗銷全部之法定抵押權，以換取被告及游峯祥等4人因另案判決而增加之系爭土地所有權應有部分，暨簽發到期日均為109年4月15日之本票5紙予被告及游峯祥等4人以供擔保，其中被告收取之系爭本票金額為新臺幣（下同）170萬722元。
（二）原告於系爭協議書簽立後，即積極辦理給付補償金以塗銷法定抵押權事宜，惟因被告、游峯祥等4人未依約先行給付補償金予部分法定抵押權人，暨部分法定抵押權人拒絕收取存證信函，及部分法定抵押權人死亡或移轉所有權應有部分，致使原告迄未塗銷全部法定抵押權，顯係不可歸責於原告所致，且被告未依系爭協議書第3條約定催告原告履約，不得起算違約金，被告自無從對原告行使系爭本票債權並聲請為強制執行。
（三）系爭協議書所約定之違約金債權，係被告及游峯祥等4人所有，被告應依比例請求；又系爭協議書所約定之違約金金額實屬過高，且原告已給付或提存全部補償金，復塗銷部分法定抵押權，縱尚有部分法定抵押權存在，亦不影響被告使用系爭土地，加以不可歸責原告之事由所致無法塗銷法定抵押權之期間應扣除，違約金應予酌減；另原告於109年2月16日要求游峯祥告知給付補償金後續未果，被告亦應依約賠償原告違約金1,653萬5,582元，原告自得主張抵銷。綜此，系爭本票債權不存在，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴等語。
（四）並聲明：⑴本院110年度司執字第33799號受理在案之給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之強制執行程序應予撤銷；⑵被告不得再執系爭本票裁定對原告聲請強制執行。
二、被告則以：
（一）被告及游峯祥等4人前於103年間向原告購買部分系爭土地，原告承諾使被告及游峯祥等4人取得分割完畢、產權獨立、無權利瑕疵之土地，被告及游峯祥等4人並已付訖全部價金。惟原告於另案判決確定後，遲遲未完成塗銷全部法定抵押權及分割程序，郭宛臻遂於107年間訴請分割系爭土地，兩造與游峯祥等4人幾經協商，方於簽立系爭協議書後作成108年度移調字第99號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），約定原告應在9個月內給付全部補償金並塗銷全部法定抵押權，且就部分法定抵押權人陸續可能死亡之情，原告亦知之甚詳，並表示若有此等特殊情事可於清償提存後辦理塗銷登記，然原告迄今仍未進行清償提存，塗銷全部法定抵押權，迄應給付違約金1,179萬44元。
（二）系爭本票係用以擔保原告應履行系爭協議書所負之義務，除塗銷法定抵押權外，尚應於108年11月15日前給付被告及游峯祥等4人第一期款272萬8,760元，迄尚欠6萬651元未付；於109年2月15日前給付被告及游峯祥等4人第二期款373萬7,426元之百分之30即112萬1,227元；於109年4月15日前給付被告及游峯祥等4人第二期款373萬7,426元之百分之70即261萬6,199元；按比例分擔開設道路相關費用17萬1,608元；按月報告開設道路及塗銷法定抵押權進度，上開義務迄均未履行，應給付違約金各為1,746萬4,146元、1,324萬9,894元。
（三）系爭調解筆錄已明確記載原告應於109年4月15日前塗銷全部法定抵押權，原告逾期未完成塗銷，即應負遲延責任，被告無須再行催告，且兩造於110年7月1日進行討論時，對於塗銷法定抵押權之確定期限亦無爭議，加以前所其他違約事項，則依系爭協議書之約定，被告迄今得請求原告給付懲罰性違約金達上千萬元，且持續增加中，是被告對於原告之系爭本票債權確係存在，亦無過高情形。另關於訴外人陳黃對之法定抵押權部分，本係應由原告負責塗銷，絕非被告及游峯祥等4人負有先行給付補償金及塗銷法定抵押權之義務，縱有之，亦係原告先支付該部分補償金373萬7,426元予被告及游峯祥等4人後，被告及游峯祥等4人才有塗銷陳黃對法定抵押權之義務，原告空言泛稱被告違約，主張抵銷云云，實有錯誤等語，以資抗辯。
（四）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造與游峯祥等4人均為系爭土地之共有人，前共同於102
年間訴請分割系爭土地，經本院於105年8月30日以另案判決准予原物分割，由兩造與游峯祥等4人分別共有系爭土地，並以金錢補償其他共有人，補償之金額合計1,785萬7,600元，該判決於106年6月13日已告確定。
（二）郭宛臻因系爭土地分割事宜，於107年間對兩造、游峯祥、潘榮煌、楊林瑞香提起分割共有物訴訟，嗣經本院於108年7月23日調解成立，作成系爭調解筆錄；又兩造與游峯祥等4人於同日並有簽立系爭協議書，為使雙方能夠迅速獨立使用各自之土地，約定由原告負擔另案判決所定全部補償金予系爭土地法定抵押權人，以換取被告及游峯祥等4人因另案判決而增加之系爭土地所有權應有部分，暨簽發到期日均為109年4月15日之本票5紙予被告及游峯祥等4人以供擔保，其中被告收取之本票金額為170萬722元（即系爭本票）。
（三）被告執系爭本票向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，經該院以系爭本票裁定准許為強制執行；嗣被告以系爭本票裁定為執行名義，向本院聲請對原告為執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，並全部併入本院110年度司執字第33500號執行。
（四）系爭土地之法定抵押權迄尚未全部塗銷。
四、本件主要爭點：
（一）系爭本票之原因關係為何？其擔保範圍是否包含系爭協議書約定之懲罰性違約金債權？
（二）原告是否有被告所主張下列違約事項，並有可歸責於原告之事由：
1.原告應於108年11月15日前給付被告及游峯祥等4人第一期款272萬8,760元，惟迄尚積欠6萬651元仍未給付？
2.原告應於109年2月15日前給付被告及游峯祥等4人第二期款373萬7,426元之百分之30即112萬1,227元，惟迄未給付？
3.原告應於109年4月15日前給付被告及游峯祥等4人第二期款373萬7,426元之百分之70即261萬6,199元，惟迄未給付？
4.原告應按比例分擔開設道路相關費用17萬1,608元，惟迄未給付？
5.原告應按月向被告及游峯祥等4人報告開設道路進度，惟迄未履行？
6.原告應按月向被告及游峯祥等4人報告塗銷系爭土地法定抵押權進度，惟迄未履行？
7.原告應於109年4月15日前，塗銷系爭土地全部法定抵押權，惟迄未塗銷完畢？
（三）被告主張之違約金是否過高或因原告已一部履行而應予酌減？
（四）原告之抵銷抗辯是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）關於系爭本票之原因關係：
1.按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。倘票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應先由票據債務人就該抗辯事由負主張及舉證之責。必待票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，方適用各該法律關係之舉證責任分配原則。至執票人在該確認票據債權不存在之訴訟類型，固須依民事訴訟法第195條及第266條第3項之規定，負真實完全及具體化之陳述義務，惟尚不因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換之效果（最高法院109年度台簡上字第19號判決意旨參照）。
2.本件被告一再以被告及游峯祥等4人原本是向原告買受系爭土地云云，以為抗辯，然關於系爭土地所有權應有部分及其占有之給付，系爭協議書已另有明文約定，被告訴訟代理人自己也當庭主張，原告提出的證物都已由108年7月23日簽定的系爭協議書取代，以該協議書作為兩造間權利義務關係的最終依據等語（見本院卷第1宗第256頁），則被告再行援引兩造間買賣契約，容有未洽，合先敘明。
3.於本件之情形，系爭協議書第1條第10項第3款第1段及第2段約定：「乙方同意於本協議書簽署時分別開立到期日均為109年4月15日之本票五張予甲方五人，擔保乙方如期履行本協議書之一切義務。乙方如違反本協議書義務任由甲方對本票行使權利。」（見本院卷第1宗第54頁）按其文義，原告應簽發本票，以擔保系爭協議書上的一切義務，包括給付義務、損害賠償及違約金債務。
4.然而，原告實際簽發的系爭本票，右上角有「本紙本票擔保塗銷抵押權」（見本院卷第3宗第240頁），被告既已受領，堪認兩造於系爭本票發票時另行約定，系爭本票的原因關係，是擔保原告塗銷抵押權之義務，及原告違反該義務所生損害賠償及違約金等債務，不及系爭協議書所約定給付金錢、開設道路及報告塗銷法定抵押權進度等其他義務。
5.被告雖抗辯：系爭本票上「本紙本票擔保塗銷抵押權」的記載，不生票據法上效力云云，然查：⑴票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力。票據法第12條定有明文。所謂「不生票據上之效力」，是指做成這類記載的人，不依票據法第5條規定，依票上所載文義負責，但那些記載仍得適用民法及其他法律的規定，發生其他法律效果；⑵本件系爭本票上的前揭記載，確如被告抗辯，不生票據法上效力，但票據原因關係取決於依當事人之約定，這本來就是票據法所不規定之事項，而契約應予嚴守（pacta sunt servanda），兩造已有約定，則即應受拘束。此部分抗辯並無可採。
6.小結：系爭本票的原因關係，是擔保原告塗銷抵押權之義務，及原告違反該義務所生損害賠償責任及違約金等債務，不及系爭協議書所約定給付金錢、開設道路及報告塗銷法定抵押權進度等其他義務。
（二）關於原告有無違約、是否為可歸責：
1.給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任；其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，民法第229條第1項、第230條定有明文。
2.於本件之情形，依系爭協議書第1條第9項約定，原告應於109年4月15日前，塗銷系爭土地上的所有法定抵押權，惟原告僅塗銷另案判決附表二編號1、2、6、7、10、19、20所示法定抵押權，剩餘之法定抵押權迄未塗銷等情，為兩造不爭執。原告塗銷法定抵押權的給付有確定期限即109年4月15日，原告於期限屆滿時未依限完成塗銷，不需要等被告定期催告，就已經陷於給付遲延。
3.原告抗辯因部分法定抵押權人死亡而未能按期塗銷云云，然查：
⑴誠如原告主張的，一有法定抵押權人死亡，至少要等3個
月的時間，確定其繼承人有無拋棄繼承，如果還要調查繼承人所在，就會需要更多時間，才能履行塗銷法定抵押權的債務，原告因此未能按期塗銷法定抵押權者，應屬不可歸責。被告或許想要抗辯，原告應該先考慮到可能會有法定抵押權人死亡的事實，再跟被告及游峯祥等4人約定適當的清償期，不能在約定清償期之後，再以法定抵押權人死亡為由，抗辯其未依限履行乃不可歸責云云，然而，天有不測風雲，人有旦夕禍福，俗語說棺材是裝死的，不是裝老的，無論塗銷法定抵押權的期限約定得多長，都無法避免在期限屆滿前3個月內，發生法定抵押權人死亡的事實，法定抵押權人的死亡是否會造成遲延，跟約定塗銷法定抵押權的期間長短無關。⑵儘管如此，原告未依限完成法定抵押權的塗銷，仍有可
歸責的事由。系爭爭分割共有物判決附表二編號4陳垣崇等人，楊寶珠於108年12月26日死亡、謝陳壁於109年3月10日死亡（見除戶戶籍謄本，本院卷第2宗第152、158頁），依前開說明，固然可以認定原告無可歸責事由，但陳希滾、陳炯偉、蔡陳鑾等法定抵押權人之死亡日期均在約定期限109年4月15日之後（見除戶戶籍謄本，本院卷第2宗第186、210、214頁），如果原告有按期塗銷，這些法定抵押權人的死亡，就不會影響原告履行塗銷法定抵押權的義務，從而不能認定原告沒有按期塗銷這部分法定抵押權，有什麼不可歸責的事由，也就是可以歸責於原告。
⑶況且，原告其餘未塗銷法定抵押權部分，抵押權人沒有
死亡，原告沒有塗銷這部分的法定抵押權，顯有可歸責之事由。
4.小結：原告沒有在確定期限內依約塗銷全部的法定抵押權，且有可歸責之事由。
（三）關於違約金應否酌減：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本條規定，同樣適用於懲罰性違約金。又懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，非不能以誠信原則予以檢驗當事人約定之違約金是否過高而顯失公平（最高法院106年度台上字第2453號判決意旨參照）。懲罰性違約金的目的，是以給付違約金的壓力促使債務人按期履行債務，懲罰的效果具有邊際效應遞減的性質，當違約金金額累積到某個程度，每天增加的違約金，就不再能夠發揮促使債務人履行債務的功能，尤其是超出債務人資力的違約金金額，債權人實際上無從受償，懲罰性違約金超出債務人的資力越多，就越達不到促使債務人履行債務的目的，只是淪為經濟上的剝削，這也正是法院應予酌減懲罰性違約金的狀況。
2.系爭協議書第3條約定：「任一方如有違反本協議書之義務，自他方通知其履行時起30日內仍未履行，自通知期限屆滿之次日起，每日應給付他方1萬7857元之懲罰性違約金（即甲乙雙方補償金總額1785萬7600元的千分之一）。
」（見本院卷第1宗第57頁）懲罰性違約金是金錢之債，其給付可分，加以法律別無規定，兩造間亦別無約定，依民法第271條規定，被告及游峯祥等4人應各平均分受之，被告只能請求原告按日給付3,571.4元（計算式：178575）。
3.系爭協議書第3條約定的懲罰性違約金是按日計算，換算週年利率為百分之36.5（計算式：1/1000365100%），考量到系爭協議書簽訂當時，民法第205條規定的約定利率上限是週年利率百分之20，超過部分不是無效，而是無請求權，兼衡民間借貸一般約定以3分利為常（月息百分之3，年利率百分之36），這個計算標準本身沒有過高。
不過，系爭協議書沒有約定懲罰性違約金的上限，而如同前面所說明的，懲罰性違約金不應毫無限度地不斷積累，本院斟酌兩造約定的懲罰性違約金的計算方式、原告所負塗銷法定抵押權之義務的性質，及原告為擔保該項義務所簽發系爭本票之金額，認懲罰性違約金應以系爭本票的金額170萬722元為上限，換算後相當於以96日計算的金額（計算式：000000017857，小數點以下無條件進入）。
4.原告塗銷系爭土地上法定抵押權的期限是109年4月15日止，以系爭本票裁定之送達作為催告，計算至111年12月23日言詞辯論終結時，顯已逾30日催告期間及前揭得計算懲罰性違約金的日數，被告得請求原告給付的懲罰性違約金金額就是170萬722元，被告也就得以行使系爭本票債權並聲請強制執行。
5.原告雖主張其已給付或提存全部補償金，復已塗銷部分法定抵押權，縱尚有部分法定抵押權存在，亦不影響被告土地之使用云云，然查，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第251條定有明文。本件原告雖已塗銷部分法定抵押權，而已履行一部債務，但抵押權具有不可分性，抵押物之全部擔保債權之一部，只要還留有一個法定抵押權沒有塗銷，法定抵押權人就可以在原告與被告及游峯祥4人給付補償金的債務陷於給付遲延時，聲請拍賣系爭土地，只要沒有塗銷全部的法定抵押權，就沒有辦法實現被告及游峯祥4人取得系爭土地，並為使用收益處分的目的，應無依民法第251條規定酌減的餘地。此部分主張為無理由，應予駁回。
6.小結：被告得請求原告給付的懲罰性違約金金額應酌減至170萬722元，被告得行使系爭本票債權並聲請強制執行。
（四）關於抵銷抗辯：
1.二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。
2.於本件之情形，依系爭協議書第1條第7項約定，被告等5人須先支付渠等依另案判決應給付該判決附表二編號2、5、6、19、20所示陳垣帛等5組人（包括編號5陳黃對等人）之補償金（不包含原告依另案判決應給付陳垣帛等5組人補償金部分），再由原告全額償還被告及游峯祥等4人所給付之款項，被告及游峯祥等4人於原告償還後30日即應塗銷陳垣帛等5組人對被告及游峯祥4人之法定抵押權(本院卷第1宗第51至52頁，又迄今除陳黃對等人該組未塗銷外，其餘4組人法定抵押權均已塗銷）。
3.不過，原告與被告及游峯祥等4人嗣於109年2月27日會議（下稱系爭會議）約定：「為爭取時效縮短處理時間，就請陳三發通知提存陳垣帛等5組人的時候，代為處理游峯祥等五人之通知提存，以爭取時效，通知時請寄副本給游峯祥一份。」（見會議紀錄，本院卷第3宗第14頁）原告跟被告及游峯祥等4人已在系爭會議合意變更系爭協議書第1條第7項，改由原告直接將應給付予陳垣帛等5組人的補償金辦理提存，而非由被告及游峯祥等4人先行給付再由原告償還。
4.原告主張被告未依系爭協議書第1條第7項約定，先對陳黃對等人給付補償金並塗銷該部分法定抵押權云云，然如前所述，經於系爭會議合意變更後，被告已不負先給付陳垣帛等5組人補償金之義務；又原告遲至111年2月7日始將對陳黃對等5組人之補償金辦理提存（見提存書，本院卷第2宗第268至270頁），被告未於109年4月15日前塗銷該部分法定抵押權，並無不可歸責之事由，原告不得據以請求被告給付違約金，也無從以違約金債權主張抵銷抗辯。此部分主張為無理由，應予駁回。
5.小結：被告得請求原告給付的懲罰性違約金金額應酌減至170萬722元，被告得行使系爭本票債權並聲請強制執行。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，並命被告不得再執系爭本票裁定對原告聲請強制執行，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費1萬7,929元應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
書記官 鄧竹君