臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第2343號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 陳高章
曾炳祥被 告 陳筱涵
周惠育訴訟代理人 蔡宗運律師
邱政勳律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國112年2月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告周惠育與被告陳筱涵就如附表所示土地所設定如附表所示之抵押權不存在。
被告周惠育應將如附表所示土地所設定如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告陳筱涵經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳筱涵前擔任訴外人合順紙器有限公司（下稱合順公司）向原告借款之連帶保證人，嗣合順公司未依約還款，經原告將被告陳筱涵所有如附表所示土地（下稱系爭土地）聲請予以查封登記在案，並經原告對合順公司及被告陳筱涵取得臺灣士林地方法院士院儀執富9998字第27574號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。而被告陳筱涵於民國87年7月15日就系爭土地設定擔保債權金額金額200萬元、存續期間自87年7月8日至90年7月7日，清償日期為90年7月7日之普通抵押權予被告周惠育（下稱系爭抵押權），其擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，且被告周惠育於消滅時效完成已逾5年未實行系爭抵押權，該抵押權已因除斥期間經過而消滅。被告陳筱涵怠於為時效抗辯，並請求被告周惠育將系爭抵押權設定登記塗銷，將使原告聲請拍賣系爭土地時執行無實益，原告自得代位為時效抗辯及請求被告周惠育塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權不存在，並代位請求周惠育塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認被告周惠育與就被告陳筱涵就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。㈡被告周惠育應將系爭土地所設定之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告周惠育則以：被告周惠育的婆婆與被告陳筱涵之母親為多年至交好友，87年間被告周惠育經婆婆之引介，得知被告陳筱涵與其母親有金上之需求，經被告周惠育同意後，陸續借款予被告陳筱涵與其母親，並以現金交付借款，其中被告周惠育對於被告陳筱涵之債權金額為200萬元，被告陳筱涵並提供其所有系爭土地設定系爭抵押權擔保該200萬元之借款債務。嗣被告周惠育自91年起至110年間多次親自或委託他人向被告陳筱涵催討債務，被告陳筱涵雖有表示承認債務並答應還款，但礙於經濟狀況不佳還款能力有限，懇求被告周惠育予以寬限延長，被告周惠育因顧念兩家多年深厚之情誼而同意延長償還借款之期限。則陳筱涵請求緩期清償已生承認之中斷時效效力，是系爭借款債權時效自97年重新起算至112年始時效完成，原告以被告周惠育未於抵押債權時效完成後5年間行使抵押權，不再屬系爭抵押權擔保範圍云云，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳筱涵未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、本院得心證之理由㈠原告為被告陳筱涵之債權人，此有臺灣士林地方法院91年7月
26日士院儀執富九九九八字第27574號債權憑證（見本院卷第9頁）在卷可稽。又系爭抵押權為87年7月15日設定予被告周惠育，此有系爭土地登記謄本（土地他項權利部）、抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷可佐（見本院卷第65、91、119、149、181、183、241至247頁），且為被告周惠育所不爭執（見本院卷第298頁），而被告陳筱涵已於相當時期經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，是原告此部分主張，應堪信為真實。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張其為被告陳筱涵之債權人，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因被告周惠育於消滅時效完成後逾5年不實行而消滅，為被告周惠育所否認，系爭抵押權之存否，即陷於不明確之狀態，此攸關被告周惠育得否實行抵押權，並影響原告債權之受償順序，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈢次按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權
可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。亦為民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項所明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而言，至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院85年度台上字第2040號判決要旨參照）。又消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第129 條第1項、第130 條亦分別定有明文。
㈣查系爭抵押權登記內容如附表所示，其中抵押權存續期間係8
7年7月8日至90年7月7日，清償日期則為90年7月7日，此有系爭土地第一類謄本在卷足證（見本院卷第65、91、119、1
49、181、183頁）。是被告周惠育自該清償日起即可行使系爭抵押債權之借款返還請求權，該債權至遲於105年7月7日即罹於時效。被告周惠育固辯稱自91年至110年間多次親自或委託他人向被告陳筱涵催討債務，惟其懇求被告周惠育予以寬限延長，系爭抵押債權已因被告陳筱涵承認而生中斷時效之效力云云；惟被告周惠育就此全然未為舉證以實其說，其抗辯系爭借款債權之消滅時效應重行起算，尚未完成云云，顯無可採。此外，被告周惠育復未舉證其於消滅時效完成前，有何其他消滅時效中斷之事由，則系爭借款債權因被告周惠育15年間不行使，其請求權已於105年7月7日罹於時效而消滅，且被告周惠育未曾實行系爭抵押權，依上開規定，系爭抵押權已因被告周惠育於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間不實行，而於110年7月7日消滅，則原告請求確認被告周惠育與被告陳筱涵就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，洵屬有據。
㈤再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起訴訟之方式行使（最高法院105年度台上字第1520號判決要旨參照）。
㈥被告陳筱涵仍積欠原告系爭債權憑證所載之債權尚未清償，
而被告周惠育對被告陳筱涵借款返還請求權已於105年7月7日罹於時效而消滅，系爭抵押權亦於110年7月7日因除斥期間經過而消滅，業見前述。系爭抵押權既已消滅，然其登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於被告陳筱涵就系爭土地之所有權自有妨害，被告陳筱涵當可依民法第767條第1項中段規定，請求被告周惠育塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告陳筱涵未訴請被告周惠育塗銷系爭抵押權，堪認被告陳筱涵確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對被告陳筱涵之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位被告陳筱涵請求被告周惠育塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段及民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認被告周惠育就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，並代位被告陳筱涵請求被告周惠育應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
書記官 張詠昕附表土地標 示 1.桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍396分之5） 2.桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍528分之5） 3.桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍528分之5） 4.桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍660分之5） 5.桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍660分之5） 抵 押 權 內 容 收件年期：87年 登記日期：87年7月15日 字 號：中字第243460號 權利種類：抵押權 登記原因：設定 權 利 人：周惠育 債權額比例：全部 擔保債權總金額：債權額新臺幣200萬元 存續期間：自87年7月8日至90年7月7日 清償期：90年7月7日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 債務人及債務額比例：陳筱涵 權利標的：所有權 設定義務人：陳筱涵