臺灣桃園地方法院民事裁定110年度訴字第399號原 告 財團法人台灣省桃園縣中壢玉尊宮訴訟代理人 郭明翰律師
陳志峯律師法定代理人 賴永鎮被 告 賴永得訴訟代理人 紀亙彥律師上列當事人間損害賠償事件，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按原告之訴，原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者；或有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款及第6款分別定有明文。復按本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，亦為民事訴訟法第52條所明定。
又按當事人書狀，除別有規定外，應記載當事人姓名及住所或居所；當事人為法人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所；有法定代理人、訴訟代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關係，民事訴訟法第116條第1項第1款、第2款定有明文。亦即法定代理權之存否為訴訟成立要件之一，法定代理人之姓名及住居所亦為書狀應記載事項，是以原告為法人或非法人團體提起訴訟時，應在書狀上正確記載該法人或非法人團體之代表人或管理人為法定代理人，如有欠缺（含未載法定代理人或所載法定代理人不正確情形），審判長應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。因此財團法人於起訴或被訴時，未由法定代理人合法代理，其訴訟成立之法定要件自難認為無所欠缺。而此項要件之是否具備，原不論當事人有無提出責問，法院均應依職權先為調查之。經調查結果，倘認其不備此項要件，除其情形可以補正並經補正者外，依同法第249條第1項前段規定，法院應以裁定駁回其訴。而是否具有民事訴訟法第249條第1項第4款之情形，應以起訴時決之。
二、本件兩造間損害賠償事件，係由賴永鎮以自己為原告財團法人台灣省桃園縣中壢玉尊宮（下稱原告玉尊宮）之法定代理人而提起訴訟，並主張：
㈠賴永鎮、林成嶽、巫勝俊等三人均為原告玉尊宮第二屆董事
，自得依財團法人法第43條第1項之規定，推舉賴永鎮擔任原告法定代理人對被告提起本案訴訟：
⒈按「第一項董事任期屆滿而不及改選時，延長其埶行職務至
改選董事就任時為止。但主管機關得依職權命其限期改選；屆期仍不改選者，自期限屆滿時，當然解任。」、「本財團董事任期屆滿時，未及改選時得延長其職責至改選出新任董事宣誓就職日止。前任董事即為自動停權，解職日。新任董事需經法人董事登記後生效。」財團法人法第40條第3項及108年9月6日經裁定准予變更之原告捐助組織章程（下稱108年組織章程）第11條分別定有明文。次按「公司法第195條第2項本文「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」之規定，於前述情形，應得類推適用（最高法院98年度台上字第2350號判決要旨參照）。上訴人等於5月31日董事會所為第16屆董事選舉行為既經法院宣告無效，而民法總則及系爭章程對董事任期屆滿而無新任董事接任時原董事是否即當然喪失董事資格，並未設有相關補救程序，若馬偕財團法人因此發生運作困難，甚至陷於停頓，當非訂立系爭章程之本意，故解釋上應由第15屆董事另行開會選出董事，以便馬偕財團法人董事會執行職務(臺灣高等法院107年度上更二字第118號判決意旨參照）。
⒉是依原告第二屆董事名冊及法人登記證書所示，可知原告第
二屆董事分別有：賴阿完、被告賴永得、陳梓梅、林启欠榮、賴永鎮、賴鍵琼、賴宗瑋、巫勝俊、林陳阿綢、林成嶽及賴邱玉居等11人(下稱第二屆董事)，該屆董事之任期原至99年5月間止。然被告前於106年間擔任原告臨時董事長後，曾於108年3月20日與其他董事召開108年臨時董事會，並作成變更章程之決議(下稱108年3月臨時董事會決議），放寬董事選任資格，並經鈞院於108年9月6日以108年度法字第19號裁定變更捐助組織章程而准許在案(變更後之章程即為上開所述108年捐助章程)，被告並於108年11月23日與其他董事召開臨時董事會（下稱108年11月臨時董事會決議），由第二屆董事依108年捐助章程推選被告、賴琮瑋、李小娟、宋兆青、賴雅如、王財發、馮姜玉蘭等人為玉尊宮之第三屆董事（下稱第三屆董事），並於同日由第三屆董事召開第一次董事會（下稱第三屆第一次董事會）進行職務選舉，選出被告為玉尊宮第三屆董事長。惟關於108年3月臨時董事會決議，業經鈞院109年度訴字第436號判決(下稱另案訴訟一)宣告決議無效，108年11月臨時董事會、第三屆第一次董事會所達成之決議，亦均經鈞院109年訴字第450號判決(下稱另案訴訟二)宣告決議無效。是以，被告違反法令及章程所選出之第三屆董事業經宣告無效，而呈現玉尊宮並無有效合法之第三屆董事之狀況。是第二屆董事自應依上開規定及章程之約定，延長其執行職務至選出有效合法之第三屆董事為止。而賴永鎮、林成嶽、巫勝俊三人均為第二屆現存董事，自得依財團法人法第43條第1項規定推選賴永鎮為原告玉尊宮之法定代理人，而對被告提起訴訟。
㈡再財團法人法第43條第1項規定之「互推」，相關法令及主管
機關函釋均未言明應如何互推，是被告抗辯原告玉尊宮賴永鎮、林成嶽、巫勝俊推舉擔任法定代理人之舉違法云云，並無足取：
⒈查我國法律多設有互推之規定，如民法第1152條、公司法第2
08條，前者實務見解採多數決之見解（如臺灣高等法院高雄分院107年度上字第120號），後者經濟部早期函釋謂法無明文，以半數以上常務董事出席及過半數之決議行之（64年3月26日商字第06566號函），惟近期函釋謂「互推方式並無限制，以會議或書面為之均無不可」（107年12月06日經商字第10700737480號函）。然財團法人法第43條第1項之「互推」並無明文規定應如何互推，亦無相關實務見解或主管機關函釋可循，自無從逕以未採董事會決議或多數決行之，即認與法未合，是被告所辯，顯無足取。
⒉次查，財團法人法第1條立法目的既在健全財團法人組織及運
作，促進財團法人積極從事公益、增進民眾福祉，則被告利用擔任玉尊宮董事長之便侵占公款，為健全原告玉尊宮組織及運作，當認玉尊宮第二屆董事巫勝俊、林成嶽推舉同為董事之賴永鎮擔任法定代理人對被告起訴之程序合法，以符立法意旨。
⒊再被告於第二屆董事長賴阿完生前，即霸佔玉尊宮印鑑，並
曾遭賴阿完本人（即被告、賴永鎮及賴永餘等人之父親）於103年11月1612日委託律師發函予被告要求返還印鑑，並登報及公告玉尊宮新刻且唯一之關防印鑑樣式，並作廢與此印鑑樣式不符之其他印鑑，然被告經選任為原告玉尊宮臨時董事長後，又再度使用已經作廢之舊印鑑，用於蓋印報備市府之相關文件上之印鑑，更因此對賴永餘提起偽造文書之告訴，並經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第1485號處分書認定上開新的關防印鑑為賴阿完本人授權變更而駁回再議聲請，足認被告目前使用並持以召開違法會議及向市府核備之玉尊宮印鑑，並非原告玉尊宮合法真正之印鑑章甚明。
㈢按「有下列情事之一者，不得充任民間捐助之財團法人董事
長、代理董事長及監察人，其已充任者，當然解任，並由主管機關通知法院為登記：曾犯詐欺、背信、侵占或會污罪，經判『處有期徒刑一年以上之刑確定，尚未執行、執行未畢、執行完畢或赦免後未滿二年。但受缓刑宣告者，不在此限。』財團法人法第42條第1條第2款定有明文。是查，被告賴永得前已經臺灣高等法院以110年度上易字第659號刑事判決侵占罪，並處有期徒刑2年7月而確定在案。由此足徵被告確有不法侵害原告權利外，被告依上開規定，無論係現行合法第二屆董事會或其違法選舉之第三屆董事會，均不得擔任董事長，當然解任。至被告抗辯賴永鎮所提出之推舉函上董事林成嶽、巫勝俊之簽名及推舉並非其本人之意云云，然林成嶽斯時委託陳志峯律師發函之對象係被告，因被告執政原告期間倒行逆施、胡作非為，方委由律師發函通知被告切莫再打擾，後發現被告因侵占公款遭起訴，林成嶽自當義不容辭推舉賴永鎮向被告求償；另巫勝俊雖改名為巫勝銀，然因其於第二屆董事名冊上之名仍為巫勝俊，故方以巫勝俊具名推舉。是董事林成嶽、巫勝俊皆有推舉之真意，亦與常情無違，被告此部分抗辯並不可採。
㈣又原告信徒已連署向桃園市政府聲請召集信徒大會，倘信徒
大會順利召開並合法選舉原告第三屆董事，第三屆董事會當可再次追認或確認本件起訴乃係合法正當，縱認（假設語氣）本件起訴程式欠缺，為維原告權利及公平正義，應待第三屆董事選舉完畢後，再行審理本件為宜。
三、按「財團法人法第43條第1項乃規定：董事長對內為董事會主席，對外代表民間捐助之財團法人。董事長請假、因故或依法不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假、因故或依法不能行使職權時，由董事長指定董事一人代理之；董事長未指定或無法指定代理人者，由董事互推一人代理之」。經查，本件原告之第二屆董事原包括「賴阿完、賴永得、陳梓梅、林陳阿綢、賴琮瑋、林啟榮、林成嶽、巫勝俊、賴永鎮、賴鍵琮、賴邱玉居」等11人，任期則係於99年5月屆滿。嗣第二屆董事長賴阿完於105年4月24日死亡，故經被告及其他第二屆董事林啟榮、賴鍵琮、林成嶽、賴琮瑋、賴邱玉居等人共同聲請本院選任被告賴永得為原告之臨時董事長，代行董事長職權，本院並於106年3月31日以106年度聲字第52號裁定選任被告賴永得而確定在案，後經本院於108年1月31日再以108年度聲字第6號延長被告賴永得任原告臨時董事長職務一年在案，有相關裁定附卷可參，合先敘明。嗣賴永得於任臨時董事長期間，即於108年11月23日召開108年臨時董事會會議，並由當時尚在世之第二屆董事即被告賴永得及陳梓梅、賴琮瑋、林啟榮、林成嶽、巫勝俊、賴鍵琮、賴邱玉居等八人選出第三屆7位董事，包括被告賴永得及賴琮瑋、李小娟、賴雅如、王財發、宋兆青、馮姜玉蘭等人，新任董事並於同日召開第三屆第一次董事會，選出被告賴永得為第三屆董事長，並於108年12月24日在本院登記處完成變更董事登記在案，此有該會議紀錄及法人登記證書等資料附本院卷第127頁至第133頁、第37頁可參。之後，本院於110年11月12日以110年度全字第90號裁定「於另案訴訟二確定終結前，禁止被告及訴外人王財發行使原告第三屆董事及董事長職權」，另案訴訟二並已於110年3月18日判決上開108年11月臨時董事會、第三屆第一次董事會決議均無效，但經上訴，現由臺灣高等法院以110年度上字第536號審理中尚未終結等情，亦有該等裁判書及歷審裁判表等資料附卷可參。故由此可知，關於原告玉尊宮之第三屆董事，除被告及王財發以外，其餘董事即賴琮瑋、李小娟、賴雅如、宋兆青、馮姜玉蘭等5人，並未經法院裁判停止職權，而選任出第三屆董事之108年11月臨時董事會決議，亦尚未經法院確定裁判判決無效。是於此情況下，即符合財團法人法第43條第1項之規定，應由尚未經停止職務之第三屆董事賴琮瑋、李小娟、賴雅如、宋兆青、馮姜玉蘭等5人互推一人代理董事長之職務，如有對被告訴訟之必要，並應由該代理董事長代理原告玉尊宮提起本案訴訟，始為適法。故賴永鎮逕自主張可以任期已屆滿10數年之久之第二屆董事互推其本人任原告玉尊宮之董事，顯非適法。
四、又查，縱認第三屆董事之選任決議確有無效之原因，且第三屆其餘董事恐有維護被告之虞，應無待司法確定裁判該選任決議無效，即禁止未經暫停職務之董事即賴琮瑋、李小娟、賴雅如、宋兆青、馮姜玉蘭等5人互推一人擔任原告玉尊宮之法定代理人，而應由原告玉尊宮第二屆董事互推一人擔任之。然查，兩造均不否認第二屆董事現僅存「賴永得、賴琮瑋、林啟榮、林成嶽、巫勝俊、賴永鎮、賴鍵琮、賴邱玉居」等人，除去被告後，應由剩餘7人互推董事長任原告玉尊宮之法定代理人。則該剩餘7名董事，本應均有推選董事長之權限，理應召開第二屆董事會，以過半數之方式推選董事長，縱因法無明確規定推選之形式，非必以董事會形式推選之，則至少亦應以書面全面徵詢之方式加以推選，並仍應過半數，始能代表董事會之意思表示，惟賴永鎮並未爭執其未曾經第二屆董事會或第二屆董事全體出具書面而以過半數互推之方式成為董事長，並自承其僅經第二屆董事林成嶽、巫勝俊之互推，即認成為原告玉尊宮合法之董事長，顯有所誤。
五、再按民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權，致財團法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任一人以上之臨時董事，並指定其中一人為臨時董事長，代行董事會及董事長之職權。但不得為不利於財團法人之行為。前項代行董事會及董事長職權，以一年為限；必要時，臨時董事或臨時董事長得向法院聲請延長一次，延長期間最長為一年，財團法人法第47條第2項、第3項定有明文。揆諸該條立法理由揭示略以：至所稱董事會「不為行使職權」，指消極地不行使職權而言；所稱董事會「不能行使職權」，例如因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權，或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權等情形。而該條項選任臨時董事及指定臨時董事長之規定，與非訟事件法第64條有關臨時董事選任程序之規定不同，係為非訟事件法第64條之特別規定，應優先適用（法務部民國109年3月23日法律字第10903505620號函釋可資參照，見本院卷第139至140頁）。再者該條項之臨時董事，係針對不能或怠於行使董事職權者而設，故應以捐助章程所定董事人數為準，依不能或怠於行使職權者之人數決定應選任之臨時董事人數，若一人不為，應選任一名，二人不為則選任二名，依序類推；易言之，法院依前揭規定選任臨時董事之人數，應以不能或怠於行使職權之人數為準。次按財團法人董事長死亡之情形，如未補選董事長，依前揭說明，得類推適用財團法人法第43條第1項規定由副董事長代理之；無副董事長者，由董事互推一人暫時執行董事長職務，並據以依法送達。又財團法人若已停止運作多年，且無從依前述規定由副董事長或其他董事暫時執行董事長職務時，倘依其具體情形已達董事會不為或不能行使職權，致財團法人有受損害之虞時，主管機關似得依同法第47條第2項規定（依同法第62條第1項規定於政府捐助之財團法人準用之），向法院聲請選任一人以上之臨時董事，並指定其中一人為臨時董事長，代行董事會及董事長之職權，以對其送達（法務部109年4月28日法律字第10903506080號函釋可資參照。是查，縱因第二屆董事自任期屆滿迄今已10餘年，大多數董事已無意願參與玉尊宮之董事事務或不願進行互推董事長之程序，堪認渠等無意行使董事職權，亦不宜僅由其中2、3人董事執行全部董事職務，逕互推出賴永鎮為原告玉尊宮第二屆之董事長，於此應該當【「不為」行使董事職權】情形，而有是否依上開法文所規定選任臨時董事及董事長之狀況發生。從而，被告辯稱賴永鎮非原告玉尊宮之合法董事長，不得以法定代理人之身分代理原告玉尊宮提起本案訴訟，確屬有據。
六、另關於賴永鎮是否可以原告玉尊宮之法定代理人之身分為原告向被告提起本案訴訟部分，本院民事普通庭自110年3月2日收案後，已於110年4月26日當庭諭知「請原告陳報賴永鎮係經合法推舉之原告法定代理人之相關證明」，原告訴訟代理人對此已當庭表示將於3週內提出，惟迄110年9月13日仍未提出，原告訴訟代理人就此再於該日表示「因疫情聯絡當事人不易，且原告內部有一些糾紛，故而未能及時提出，將會儘快於月底前提出」，然原告屆期仍未提出說明，本院僅得發函通知原告應速予說明，並於110年12月2日當庭裁定：
「原告需於下次開庭以前提出原告之合法法定代理人為何人之證明，及本案確實經過合法法定代理人代理提起訴訟之證明，逾期提出即駁回本案訴訟」，惟原告訴訟代理人於111年1月20日，仍到庭表示原告玉尊宮之合法代理人仍為第二屆董事合法互推之賴永鎮，而認已由合法之法定代理人提起本案訴訟，此有相關筆錄、電話紀錄表等資料附卷可參。由此足認本院已給予原告多次且充足之時間補正原告之合法法定代理人，但原告仍堅持認為賴永鎮即為原告之合法法定代理人，顯非適法，自應由本院依民事訴訟法第249條第1項第4款、第6款之規定，裁定駁回原告之訴。再原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、至原告雖另於111年3月1日具狀陳報原告玉尊宮5分之1以上之信徒已連署聲請主管機關准許召集信徒大會，以推選第三屆董事、監察人等語。惟先不論該等方式是否符合相關法規及原告捐助章程之約定，上開選任出第三屆董事之108年11月臨時董事會決議尚未經法院以確定裁判判決無效，誠如前述，是否即可再行選任第三屆董事，實有可議。況本案自民事普通庭於110年3月2日收案以來迄今，已因賴永鎮是否為原告合法法定代理人一事延宕迄今，已逾1年，原告上開主張，顯有繼續延滯訴訟之可能。原告不能一邊以非合法之法定代理人違法對被告提起訴訟，再要求法院容許該違法之訴訟行為持續至於訴訟中選出合法之法定代理人後，追認該訴訟行為及變更法定代理人，此對民事訴訟法第249條第1項第4款對於法定代理人是否合法代理部分，應以起訴時決之的立法意旨，顯有重大扞格之處，自不應允許，是原告該部分主張無足採認，附此敘明。
八、依民事訴訟法第249條第1項第4款，第95條，第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣壹仟元。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 劉寶霞